（边码39）第02讲
刑法

一、复仇

二、惩罚理论

三、预防理论

四、谋杀罪

五、非预谋杀人罪

六、恶意伤害

七、纵火罪

八、犯罪未遂

九、盗窃罪

十、夜盗罪

十一、结论

02-01.第一讲开篇即已表明，在早期的法律中，起诉所针对的仅仅是故意不当行为。此一起诉是一种比控诉更为古老的诉讼形式，或许可以说，此一诉讼形式兼具刑事和民事两个方面。起诉具有双重目的：一是补偿当事人个人受到的损失，二是恢复遭到破坏的国王之和平。就民事方面而言，起诉根植于复仇。起诉是一种旨在追回和解抵偿的诉讼程序，起初是选择性的，后来变成强制性的，经由此一程序，不当行为人可以向对方当事人赎买长矛。 就国王而言，无论是具有同样的复仇目的，还是专门针对国家的财政收入，此种起诉均无关紧要，因为国王的诉求并没有扩大诉讼的范围。

02-02.可诉的违法行为起初仅限于那些引致起诉的行为方式，看起来，这像是一个合理的推论。无论是因与起诉的分离，还是经由其他方式，导致了控诉的产生，就此而言，两者之间存在紧密联系。

02-03.一方面，基于案情是非曲直宣告被告无罪即终止控诉；另一方面，当起诉得以公正启动时，尽管控告人可能无法进行指控，或者经答辩而被击败，但此一诉讼可能仍将以国王的名义继续进行。

（边码40）02-04.呈诉 是普通法刑事诉讼的另一个渊源，它的起源不同于起诉。就像人们已经公认的那样，如果呈诉仅仅是即时追诉与私刑的继替者 ，那么，它也是复仇的产物，甚至比其他诉讼更明显。

02-05.复仇的欲求蕴涵着这样一种观点，即就个人而言，实际上，复仇的目的在于谴责。此一观点采取了一种内在的标准，而非一种客观的或者外在的标准，从而据以惩罚复仇的受害者。问题在于，人们究竟是以此一原始方式，还是以某种更为精致的发达形式，接受这样一种标准；通常认为这仅仅是一种假定，但考虑到刑法演进相对缓慢的程度，似乎也并非没有可能。

02-06.无疑，有人或许会颇具影响力地主张，为了满足复仇的欲望，谴责始终都是惩罚的目的之一。在一些实例中，出于这样或者那样的原因，因不当行为而给予赔偿，是完全不可能的，通过考察那些实例，将会澄清此一论据。

02-07.因此，由于终结了初始受害者的生命，例如，在谋杀或者非预谋杀人的案件中，某一行为也可能成为这种使赔偿成为不可能的行为。

02-08.另外，这些犯罪及其他犯罪，例如，伪造文书罪，尽管直接针对个人，但仍然会使其他人感到不安全，并且，这种普遍的不安全感也无法获得赔偿。

（边码41）02-09.此外，在有些案件中，无法强制执行赔偿。在麦考利（Ma-caulay）起草的《印度刑法典》（Indian Penal Code）的草案中，违反旅客运输合同的行为被视为犯罪。印度的轿夫太穷，以至于无力支付损害赔偿，然而又不得不接受委托去运送没有任何保护的妇女和儿童穿越蛮荒之地，在那些地方，他们的遗弃行为会将那些他们本应为之负责的妇女和儿童置于重大危险之中。

02-10.在所有这样的案件中，惩罚作为一种替代责任方式得以保留下来。可以对不当行为人施予某种痛苦，此种惩罚无法使受害方恢复至原有状态或者其他同样完满的状态，而仅仅是出于[对不当行为人]造成痛苦的目的予以实施。只要此种惩罚替代了赔偿，无论是由于被施以不当行为之人的死亡，遭受损害之人的不确定数量，以金钱权衡遭受痛苦之价值的不可能性，还是由于犯罪者的贫困，可以说，惩罚的目的之一就在于满足复仇的欲望。违法犯罪之人则以自己的身体偿付。

02-11.或许，更具有说服力的是这样的表述，可以说，法律使得——而且也应当使得——复仇的满足成为惩罚的目的之一。无论如何，这是两位权威人士巴特勒主教（Bishop Butler） 和杰里米·边沁（Jeremy Bentham）的观点，尽管他们都非常伟大，但在其他观点上却又彼此对立。 詹姆斯·斯蒂芬（James Stephen）爵士 曾经说过：“刑法遵循着复仇的激情，在很大程度上，刑法与复仇的关系，恰如婚姻之于性欲。”

（边码42）02-12.构建一个健全法律体系的首要条件在于，无论对错与否，它都应当符合社会的真实情感与需求。如果人们愿意在法律之外满足复仇的激情，如果法律于他们无所助益，那么，法律就无从选择而只能满足对于复仇的渴求，从而避免私人报偿的更大罪恶。与此同时，无论作为个人，还是作为立法者，这种激情都不是我们所鼓励的。然而，这并没有涵盖全部理由。由于还存在一些并未激起复仇的犯罪行为，我们自然应当预期，惩罚的主要目的应当与适用惩罚的全部范围保持一致。此类一般目的是否存在，以及如果存在的话，此类目的又是什么，尚有待查明。关于这一主题，不同的理论仍然秉持不同的观点。

02-13.可以这样认为，惩罚的目的是为了改造罪犯；它是为了防止罪犯和其他人再实施类似的犯罪行为；此外，它也是为了报偿。现在几乎没有人认为，其中的第一个目的是惩罚的唯一目的。如果是这样的话，只要可以清楚地表明罪犯将不再重复实施犯罪行为，那么，就应当将其释放，而如果他是不可救药的，那么，他也根本不应当受到惩罚。当然，要想使死刑与这一理论相适应，是十分困难的。

02-14.主要的争论在于另外两个目的之间。一方的观点认为，在不当行为与惩罚之间存在一种神秘的联系；另一方则认为，痛苦的施加仅仅是一种实现目的的手段。作为前一种观点的伟大阐释者之一，黑格尔（Hegel）通过准数学的形式指出，不当行为是对于权利的否定，而惩罚则是对此一否定的否定，或是报偿。从应当与犯罪相称的意义上讲，惩罚必须是相当的，因为惩罚的唯一功能就在于消灭犯罪。如果没有此一逻辑工具，其他人就会满足于对某种痛苦应是不当行为之后果的感知必然性的依赖。

（边码43）02-15.有人提出反对意见，认为这一预防性理论是不道德的，因为它忽视了不当行为的非报应性，除了立法者对于预防痛苦之充分程度的主观看法之外，并没有为惩罚的程度提供据以权衡的其他标准。 用康德的话来讲，此一理论将人看成一件事物，而非一个人；将人看成一种工具，而不是对于自身的目的。众所周知，这是与正义感相冲突的，并且违反了所有自由社会的基本原则，而此类社会的成员皆享有生命、自由与个人安全的平等权利。

02-16.尽管存在所有这些不同的观点，但大多数说英语的法律人，或许仍然会毫不犹豫地接受这一预防性理论。就将会受到指控的对平等权利的侵犯而言，或许可以得到这样的回答，即平等法则仅仅在于保持个人之间的平衡，而非个人与社会之间的平衡。从来没有哪个社会承诺，不会为了社会自身的存在而牺牲个体的福利。如果应征士兵对于军队而言是必需的，那么，军队就会控制士兵，在他们后面架上刺刀，然后将他们推向死亡。尽管存在土地所有者的抗议，社会还是会让公路和铁路穿过那些古老家族的土地，当然，由于没有哪个文明政府会牺牲公民而不给予其助益，所以，在这种情况下，政府会补偿其相应的市场价值，但是，为了其他人的意志和福利，仍然会牺牲某一公民的意志与福利。

（边码44）02-17.如果必须进一步深入至道德领域，那么，有人可能会指出，平等学说仅仅是在一般事务运作中的普通行为限度内适用于个人。你无法与自己的邻人进行争论，除非你暂时承认他与你是一样明智的，尽管你可能绝不会相信这一点。同样，在双方均可以自由选择的情况下，你也无法应付他，除非是基于平等待遇以及适用于双方的同样规则。人们对安宁和社会关系日益增长的重视往往会使社会存在法则呈现出一切存在法则的表征。然而，在我看来，显然，不仅是国王的，也是私人的，最后的手段就是强力，并且，无论怎样受同情心以及所有社会情感的调和，处于所有私人关系底端的手段，均属于无可厚非的自我选择。如果一个人在深海中身处一块只能承载一个人的木板之上，同时有一个陌生人抓住了那块木板，那么，他会尽可能将那个人推开。如果国家发现自己身陷类似情境之时，也会做出同样的事情。

02-18.上述思考回答了关于平等权利的主张，也回答了对于将人以物待之的异议以及类似问题。如果一个人生活在社会中，那么，他就很容易发现自己遭到如此对待。无疑，人类达到文明程度的标志是己之所欲，施之于人。人的社会本能会逐渐增强，以致完全控制自己的行为，即使是在反社会的情况下，或许，这正是人类的命运。但是，他们还没有那样做，并且，当法律规则是或者应当是以某种被普遍接受的道德为基础时，如果法律与实用信仰之间没有断裂，就不会制定出以某种绝对无私理论为基础的规则。

（边码45）02-19.正如我试图说明的那样，关于刑事与民事责任的基本原理是一样的，如果这是真的，那么，根据这一观点便可得出以下结论，即在经常惩罚那些并非因道德上的不当行为而承担罪责的犯罪人和并非依据任何未公然轻视所涉个体之个性特征的标准而被判刑的犯罪人时，理论与事实可以保持一致。如果惩罚是基于为其提出的道德依据而得以维持的，那么，首要考虑之事就是对于公正选择能力的诸多限制，那些限制源于异常的本能、教育的缺失、知识的匮乏以及所有其他在罪犯阶层中最为突出的缺陷。我并不是说他们不应当去做，至少我不需要为了我的观点去做。我并不是说，刑法所带来的益处大于其所造成的损害。我仅仅是说，刑法并不是根据那一理论而得以制定或执行的。

02-20.在此，还要提及支持报偿理论的肯定性主张，其大意是，由不当行为引起的适度惩罚是不证自明的，并且此种适度惩罚已经为正常思维所本能地予以承认。我认为，仅仅在关涉我们邻人的情况下，此种适度感才是绝对的和无条件的，通过自我省视，这是显而易见的。在我看来，任何一个确信自己的行为有过错并且将不会再犯的人，仅仅在他自己与世俗惩罚力量之间，似乎根本意识不到不得不因其所作所为而遭受痛苦的必要性或适当性，尽管当第三人介入时，他或许会像哲学家一样承认杀鸡儆猴的必要性。但是，当我们的邻人实施不当行为时，我们有时会意识到令其为之遭受惩罚的适当限度，而不论他们悔改与否。对我而言，此种适度感似乎仅仅是一种伪装的复仇，并且，我已经承认，复仇是惩罚的一个因素，尽管并非首要因素。

（边码46）02-21.然而，除此之外，在我看来，此一假定的适度直觉与将要解决的问题具有同样的限度。轻罪适用轻罚，重罪适用重罚。因此，犯罪应受惩罚，此一要求对于两方面而言应是平等的、绝对的。此外，违法不当行为与事实不当行为 一样均属犯罪。如果存在某种适用惩罚的一般性理由的话，那么，它就必定同样适用于某一案件和其他案件。但是，很难说，如果只是假定案件中的不当行为由一个违反税法的行为构成，并且政府已经得到了损失赔偿的话，那么，除了基于该行为已为他人所知的理由，我们还应该意识到一个对自己的不当行为幡然悔过之人应受惩罚的某种内在必要性。如果不当行为已为人所知，那么，法律就不得不证实其所具有的威慑力，以使其他人能够相信且不寒而栗。但是，如果此一事实是主权者与国民之间的秘密，那么，若全然不受激情左右的话，无疑，呈现在主权者面前的将会是，在此种情况下，惩罚完全没有正当理由。

02-22.另一方面，根本不可能存在这样的情况，即立法者将特定行为规定为犯罪，却并未因而表现出预防此类犯罪行为的意愿与目的。因此，预防似乎成了首要且唯一普遍的惩罚目的。如果你做了特定的事，法律就会施以特定的痛苦，旨在为你提供一个不做那些事的全新动机。如果你仍然坚持去做的话，法律就不得不施以那样的痛苦，从而使法律的威慑力得以继续为人信服。

（边码47）02-23.如果这是一个对于法律名副其实的评价的话，那么，法律无疑会将个人视为一种达到目的的手段，并将其作为一种工具，以其自身的代价来增加普遍的福利。如前所示，此一路线是完全适当的；然而，即使它是错误的，我们的刑法也应遵循它，因而也当据以塑造普通法的刑法理论。

02-24.进一步的证据显示，普通法超出了报偿的界线，从而使得对个人的考量服从于对公共福利的关注，我们会在一些无法根据任何其他理由予以满意解释的法律原则中发现这样的证据。

02-25.其中，第一项原则是，故意剥夺他人生命，如果是作为保全自己生命的唯一方法时，是不应当受到惩罚的。此项原则虽然并不像下述原则那样得以清晰确立，但却得到了颇具影响力的权威的支持。 如果这就是法律，那么，它必定基于以下两个理由之一：（1）自我选择在此一假定情况下是适当的，或者（2）即使自我选择并不适当，法律也不得通过惩罚来阻止它，因为将来的死亡威胁绝不能成为现在让人选择死亡，以避免死亡威胁的一个足够有力的动机。如果前一理由被采纳，那就是承认某个人可以为了自己而牺牲另一个人，也就更有理由认为，某一群体也可以如此作为。如果后一观点被采纳，那么，由于无法再期待通过惩罚来阻止某一行为而放弃惩罚，于是，法律就会放弃报偿理论，转而采纳预防理论。

（边码48）02-26.下面一项原则会导向更清晰的结论。对于法律的无知并不是违犯法律的理由。此一实体性原则有时也会以证据规则——假定每一个人都知晓法律——的形式呈现出来。于是，奥斯丁（Austin）和其他人以举证困难为由对此进行了辩解。如果正义要求事实必须得以查明的话，那么，那样做的困难就不能成为拒绝审理的理由。但是，每一个人肯定都会觉得，绝不能允许将对于法律的无知作为违犯法律的理由，即使在每一起案件中，通过观察与聆听均可证实此一情况的存在。此外，即使当事人可以提供证据，那么，一个人对于法律的了解程度是否比众多有待查明的问题更难于调查清楚，是值得怀疑的。尽管很困难，但通过将证明对于法律的无知的负担放在违法者身上，这一难题就迎刃而解了。

02-27.即使说，法律原则不仅命令我们禁止行使特定行为，还命令我们弄清是否受到了命令，但该项原则依然无法得以解释。因为，如果存在此类次要命令的话，那么，显而易见，未能服从此类命令的罪过，与在知道首要命令的情况下而不予服从的罪过没有什么区别，因而，未能获知[首要法律]将会得到与未能服从首要法律同样的惩罚。

02-28.对于此一规则的确切解释与那种说明法律并不关注某人的个体性格、能力以及其他因素的解释是一样的。公共政策为了普遍利益而牺牲个人利益。人们渴求的是，所有人的负担一律平等，但更令人渴求的是，消灭抢劫和谋杀。在大量案件中，罪犯可能并不知道自己正在触犯法律，无疑，这是真实的，但在立法者已经决定让人们知晓并服从法律的情况下，承认此一理由从根本上会鼓励对于法律的无知，而对于个人的正义恰恰被天平另一端的更大利益超越了。

（边码49）02-29.如果前述主张是合理的，那么，很显然，惩罚责任无法通过权衡实际个人与单个犯罪是否相称来最终彻底确定。只要公共福利允许或者需要，此种衡量就会占据主导地位。如果我们考虑到刑法所意图达到的这一普遍结果，那么，我们就会看到，伴随某一犯罪行为的真实心理状态会起到一种与通常想象的截然不同的作用。

02-30.总体而言，刑法的目的仅仅在于引导人们从外部来遵守规则。所有的法律均被导向易于感知的事物状态。无论法律是运用强力直接引致此样状态——例如，借助士兵的保护而使房屋免受暴徒的滋扰，或者出于公共用途而征用私人财产，或者依据司法判决而绞死某人，还是利用人们的恐惧而间接引致此样状态，其目的同样均为一种外部结果。例如，当针对抢劫或者谋杀时，法律的目的在于终止对他人财物实际的暴力与占有，或者终止现实中的投毒、射击、刺伤和以其他方式致人死亡的行为。如果这些行为未予实施，那么，无论动机是什么，禁止此类行为的法律的目的同样都可得以实现。

（边码50）02-31.考虑到法律的此一纯粹外部目的以及这样的事实，即只要有必要，法律就准备牺牲个人以实现该目的，我们就能比以前更容易看到，涉及任何特定侵害行为的个人罪行的实际轻重程度——如果从根本上可以构成一个因素的话——不可能是承担责任的唯一因素。在判定刑事责任而非民事责任时，更应当慎重考虑的是一个人的内心或者良知的状况，正如人们通常所认为的，真实情况远非如此，甚至可以说，恰恰与之相反。因为民事责任，就其直接效果而言，仅仅是既有损失在两个个体之间的重新分配；我们将在下一次讲座中讨论，合理的政策会让损失止于发生之处，除非能在损失发生之处提出某种特别阻却事由。此类事由中最为常见的是，被指控的当事人应当承担责任。

（边码51）02-32.我无意于否认，与民事责任一样，刑事责任也同样基于行为的应受谴责性。此种否认会动摇任何一个文明社会的道德感；或者，换句话说，对社会普通成员不应受谴责的行为也施予惩罚，对于文明社会而言，此类法律便过于严厉而难以承受了。我仅仅是想指出，当我们在研究法律中直接地而非以其他方式确立行为标准的那一部分内容时，我们应当期望，更多的是在这里而不是其他地方，能够发现检验责任的标准是外部的，并且与特定人的动机或意图中的罪恶程度无关。此一结论直接源自要求人们遵守的标准的性质。如前所述，这些标准不仅是外部的，而且也是普遍适用的。它们不仅要求每一个人应当尽其所能地接近对其而言可能的最好行为。它们还要求每一个人自担风险以达到相当高的标准。它们根本不考虑能力缺乏的问题，除非是缺陷相当明显以致众所周知的例外，诸如未成年或者精神异常。它们假定，每一个人都能像其他人一样，有能力按照标准的要求行事。如果它们无法适用于不同的群体，那会是最为糟糕的情况。因此，对于那些极有可能因急躁、无知或愚蠢而犯罪的人而言，法律的威慑恰恰是最有压迫性的。

02-33.责任应当建立在应受谴责之上，而在当事人不应受谴责的情况下，也有可能存在责任，在下一讲中，我会更充分地解释该理论的一致性问题。此种一致性可以在“普通人”这一概念中找到，即具有正常智力与合理谨慎之人。据说，责任源于对普通人而言应受谴责的行为。但是，普通人是一个想象中的人，当要求有陪审团审判时，由陪审团代表“他”，并且在适用于任何特定个人时，“他”的行为即是一种外部的或者客观的标准。该人可能在道德上是没有瑕疵的，而仅仅是因为他具有比普通人更低的智力或者较少的谨慎。但是，他本应具备那些素质，否则就要自担风险。作为一项普通规则，如果某人具备那些素质，且不具有行为上的应受谴责性的话，那么，他就无须承担责任。

02-34.接下来，将要详细讨论一些犯罪行为，探究对这些犯罪行为的分析可以提供怎样的教益。

02-35.我将从谋杀开始展开讨论。詹姆斯·斯蒂芬爵士在《刑法纲要》 中将“谋杀”界定为“恶意预谋的非法杀人行为”。在其更早的一部著作中 ，他曾经解释到，恶意意味着邪恶，并且，法律应当确定何种心理状态必然是邪恶的。他在《刑法纲要》中并未进行类似的初步论证，而继续阐述如下：

（边码52）恶意预谋意味着下述任何一种或者几种心理状态……

（1）意欲导致任何人死亡或者严重身体伤害的意图，而不论该[受害]人事实上是否被杀死；

（2）明知致人死亡的行为可能会导致某人死亡或者严重身体伤害，无论该[受害]人事实上是否被杀死，尽管此一明知并不关心是否会致人死亡或者严重身体伤害，或者希望可能不会导致[死亡或严重身体伤害]；

（3）实施任何一种重罪的故意；

（4）使用武力抗拒任一司法官执行职责的意图，依据该职责，司法官可以执行逮捕、拘留或者监禁任何法律上其有权逮捕、拘留、监禁之人，或者维持和平或遣散非法集会——假定该违法者已经注意到，被杀之人即受到如此雇用的官员。

（边码53）02-36.正如在日常交谈中所表达的那样，恶意包括故意以及更多的内容。当我们说某一将欲实施的行为具有伤害的故意时，这就意味着，造成伤害的意愿即该行为的动机。然而，故意完全符合该种伤害，人们同样会为之感到懊悔，并且仅欲将之视为达致其他目的之手段。但是，当[我们说]某一行为要被恶意实施时，这不仅意味着，造成伤害结果的意愿即是动机，并且还意味着，出于自身原因，或者，正如奥斯丁更为准确指出的，出于那种对行为造成的痛苦的明知所激起的愉悦感，而意欲造成此一伤害。于是，显而易见，根据詹姆斯·斯蒂芬爵士的列举，在恶意的这两个要素中，故意对于谋杀具有决定性影响。为了解救一位朋友而射杀一名警卫，与因你憎恨该警卫而射杀他一样，同样构成谋杀。在谋杀的定义中，恶意与日常生活中的意思并不一致，并且，基于刚才提及的那些考量，一般认为，恶意就意味着犯罪意图。

02-37.然而，人们还发现故意可以分解为两个部分：对某一行为导致特定结果的预测，以及作为诱发该行为之动机的对那些实际结果的欲求。接着，问题就在于，按其次序，故意能否被简化为一个较低层级的术语。詹姆斯·斯蒂芬爵士的陈述则表明，故意可以[被简化为一个术语]，并且，对该行为可能会导致死亡的明知，也即对该行为结果的预测，足以构成谋杀和侵权行为。

02-38.例如，一个刚出生的婴儿被赤身裸体地置于户外，如果一直在那里，他/她必定会死。尽管犯罪人可能非常希望有一个陌生人发现并挽救这个婴儿，但这依然构成谋杀。

（边码54）02-39.但是，什么是对结果的预测呢？它描绘了一幅由对当前事物状态的认知所引发的未来事物状态的图景，此一未来状态可被视作对因果关系中当前状态的保持。此外，我们必须寻求一种导向较低层级术语的简化。如果此一已知的当前事物状态恰好是，所为行为会极为确定地导致死亡，并且此种可能性是一个常识问题，那么，明知当前事物状态并实施该行为的人就构成了谋杀罪，而且法律不会查究他是否真正预测到此一结果。衡量预测的标准并非该罪犯已经预测到什么，而是一个合理谨慎之人应当预测到什么。

02-40.另一方面，必须存在对于导致危险行为的当前事实的实际认知。仅仅是行为本身是不够的。实际上，一个行为在某种特定意义上表明了意图。这不仅是一次肌肉收缩，还包含了更多的意思。一次痉挛不构成一个行为。肌肉的收缩必定受到意志的控制。如果一个能够控制自己的成年人，以不可思议的准确性预测到因其内心活动而引起的身体调节，那么，就可以认为此种身体调节是故意的。但是，该行为必定具备的故意也将在此终结。如果不包括环境的话，仅仅依据此一行为，将会一无所获。一切行为，若脱离了周围环境，那么，就法律而言，都将是毫无意义的。例如，用一定力量弯曲食指，均属于同一行为，而不论接下来是否会导致手枪的击发。总是存在这样一些周围的环境条件，即一把实弹待发的手枪，一个与该枪有关且显然可能被击中的人，而恰恰是这些环境条件使该行为成为不当行为。因此，按照任何一项完美的原则，损失的近因仅仅是一个行为，不足以成为承担责任的依据。

（边码55）02-41.需要某一行为的理由是，一个行为意指一种选择，并且，可以感受到，除非某人可以有其他选择，否则令其对损害负责就是不谨慎且不公正的。然而，此一选择必须是基于对可能受到指控的行为后果的考虑而做出的，否则就无须对该结果承担责任。如果不是这样的话，那么，一个人就可能会对若不是因其过去某时的选择就不会发生的任何事情承担责任。例如，就突然攻击某人而言，如果没有选择来到此一将其引向邪恶的城市的话，他本来是不会突然攻击他人的。

02-42.所有对于未来的预测，所有关于行为的任何可能结果的选择，均取决于做出选择时为人所知的状况。某一行为，即使是在将会造成伤害的情况下得以实施，也不可能是不正当的，除非那些情况是或者应当是为人所知的。对于因造成伤害而受到惩罚的恐惧，无法与动机一样发挥作用，除非可以预测到损害的可能性。因此，只要刑事责任是以任何意义上的不当行为为基础的，并且，只要法律的威慑与惩罚意在阻止人们造成各种伤害结果，那么，刑事责任以及威慑与惩罚的施予必定仅仅局限于下述情况，即导致行为具有危险性的那些环境条件是为人所知的。

（边码56）02-43.此外，在一个更为有限的程度上，适用于预测的此一原则同样也适用于认知。诸如此类实际上众所周知的环境，将会引导具有普通智力之人从中推断出构成当前事物状态的此类环境中的其他情况，这就足够了。例如，如果一位中午在屋顶上施工的工人知道在他下面是一条位于大城市中的街道的话，那么，他就应该知道一些事实，从这些事实中，一个具有普通智力之人可以推断出，有人群从下面经过。因此，他就应当得出此一推论，或者，换句话说，也有责任认识到那一事实，而无论他是否得出了该推论。此时，如果他向街道中抛下一根重梁，那么，他就是在实施一个具备普通谨慎之人都可以预测到的行为，该行为有可能导致死亡或者严重的身体伤害，并且推定他已经预测到此一后果，而无论他实际上是否预测到。如果该行为造成了死亡，那么他就犯了谋杀罪。 但是，如果这位工人有合理理由相信，下面是一个拒绝任何人进入的私人院落，并且该院落被用作垃圾场，那么，他的行为是不应受到谴责的，而此一杀人行为则仅仅属于一起意外事件而已。

02-44.因此，若使某一造成死亡的行为构成谋杀，该行为人原则上应当知道或者注意到那些使该行为具有危险性的事实。对于稍后将要论述的此一原则而言，存在一些特别例外，但是，相对于谋杀罪而言，这些例外则更多地适用于一些较轻的法定犯罪。此项一般规则在很大程度上适用于谋杀罪。

（边码57）02-45.然而，根据同一原则，此种实际上存在于众所周知的环境之下的危险，应当属于一个具备合理谨慎之人可以预测的一种危险。对于事实的无知与无力预测结果，会对应受谴责性产生同样的影响。如果无法预测到某一结果，那么，也就无法避免该结果的发生。但是，却存在此种实际上的区别，在多数案件中，尽管认知问题是一种涉及被告人意识的真实状况的问题，但是，关于他本来应当预测到什么的问题，则是根据谨慎人的标准所决定的，也就是根据一般经验所决定的。因此，应当记住的是，法律的目的在于防止危及或者剥夺人的生命；而且，尽管只要考虑到惩罚中的应受谴责性，就不会令某人为这样的结果承担责任，即没有人或者仅有某些特别专家可以预测到的结果，但此一限制的理由仅仅在于制定一项对社会普通成员而言不难理解的规则而已。由于法律的目的在于强迫人们禁止实施危险行为，而不仅仅在于抑制人们的罪恶倾向，因此，正如要求人们知晓法律一样，法律要求他们必须领会一般的经验教训。基于前述解释，可以说，衡量是否构成谋杀的标准就在于，在已知的案件情况下，伴随着该行为的对生命所造成的危险程度。

02-46.无须更进一步的解释来加以说明，当特定被告人无论基于何种原因预测到一个具备合理谨慎的普通人也无法预测的结果时，免责事由即不再适用了。当事人既无法预测到，也无法根据适当注意而预测到损害结果，只有基于这一理由，某一损害行为的责任才可能予以免除。

（边码58）02-47.乍一看，上面的分析似乎已经穷尽了关于谋杀的全部主题。但是，如果没有更进一步的解释的话，就无法真正完成对此一问题的讨论。如果一个人强行抗拒某一公务人员合法执行逮捕，并且在知道他是公务人员的情况下杀死了他，这就可能构成了谋杀，尽管要不是其[履行]公务职能，根本不会发生任何可能构成犯罪的行为。因此，如果一个人带着实施重罪的故意而实施某一行为，从而意外杀死了另外一个人；例如，如果他向鸡群开枪，并试图盗窃它们，却意外杀死了他并没有看见的鸡群的所有者。类似后者的比例案件似乎均无法符合那些已经制定的一般规则。在某种程度上，或许可以提出如下主张：唯一应受谴责的行为是，在明知鸡群属于他人所有的情况下而向鸡群开枪。情况之所以恰恰如此，完全是因为之后发生了一起意外事件；并且，射中一个无法想到其会出现的人，纯属意外事件。如果此项规则的目的在于防止此类意外事件的发生，那么，该规则就应当将意外枪杀确定为谋杀行为，而不应将试图盗窃时的意外杀人确定为谋杀行为；然而，如果此项规则的目的在于防止盗窃，那么，它最好还是通过抽签的方式在每一千人中绞死一个小偷。

02-48.尽管如此，就当前情况而言，法律还是易于理解的。对于谋杀的一般衡量标准就是在已知的事实情况下该行为所导致的危险程度。如果在特定环境之下，特定行为被认为是特别危险的，那么，此类行为一旦在如此环境下予以实施，立法者即可使这些行为具有应受惩罚性，尽管此种危险并未得到普遍认知。法律经常会采取如此措施，尽管现今在此类案件中，法律很少会适用死刑。法律有时甚至走得更远，要求某人去查明当前的事实和预测将来的损害，令其自担风险，尽管那些事实并不像必然能从已知事实中推断出来的那样。

（边码59）02-49.因此，在英格兰，从具有法定监护责任之人的控制下，诱拐一名未满16岁的女孩，属于一种法定犯罪行为。如果一个人实施了从其父母身边引诱一名未满16岁女孩的行为，只要他没有理由知道该女孩在父母的法定监护之下，那么，他就不会受到指控 ，并且，还可以推定，如果他有合理的理由相信她是一个男孩的话，那么，他也不会受到指控。但是，如果他故意从其父母身边诱拐一个女孩的话，那么，他就必须对于查明该女孩的年龄自担风险。他可能有各种理由认为该女孩已经超过了16岁，但这不能构成辩护理由。 因此，根据禁酒法之规定，人们始终认为，如果一个人贩卖“朗姆苦酒”的话，那么，即便他不知道那些酒是含酒精的，也不能构成辩护理由。 此外，还有其他一些这样的例子。

02-50.现在，如果经验表明，或者立法者认为经验足以表明，有证据证明不知何因导致的意外死亡，总是不成比例地与其他重罪或抗拒公务人员有关，或者，如果基于任何其他政策理由，认为为防止此类死亡而付出特别努力是值得的，那么，立法者便可以认为在已知环境下属于重罪或者构成抗拒公务人员的行为具有足够危险的倾向，因而被置于某一特别禁令之下。据此，法律不仅可以使行为人承担其所预见到的后果的风险，而且还可以使行为人承担立法者根据一般经验无法预测但却可以理解的后果的风险。然而，我并不打算认为，正在讨论的那些规则更多地是基于上述推理而得出的，甚至也不打算认为，那些规则是正确的，或者会在美国普遍适用。

（边码60）02-51.重新回到思考的主线，考察非预谋杀人与谋杀之间的关系，会是富有教益的。我们会发现，两者之间的一个很大区别在于，在既定事实状态下，所涉行为具备的危险程度不同。如果一个人用一根不可能致命的小木棍击打另一个人，并且，他也根本没有理由假定这根木棍会带来比轻微身体伤害更为严重的伤害，但这根木棍却导致他人死亡，那么，他就犯了非预谋杀人罪，而非谋杀罪。 但是，如果施予的打击有可能与使用一英寸粗的铁棒击打一样重的话，那就构成谋杀罪了。 同样，如果在用一根细棒进行击打时，基于当事人知晓的事实，他可以预测到一次轻微的击打会导致死亡的结果，例如，另外一个人患有心脏疾病，那么，此一侵犯行为同样构成谋杀罪。 在一条繁华街道上引爆一桶炸药并致人死亡，即构成谋杀罪，尽管该行为人并不希望造成这样的损害。 但是，在同样一条街道上，由于骑马疏忽而导致一人死亡，通常情况下，仅仅构成非预谋杀人罪。 然而，有人或许会提出这样一种情形，在该情形下，骑马的危险性相当明显，因而应当构成谋杀罪。

02-52.重提一个已为另一目的而使用过的例子：“假如有一名工人将一块石头或者一根木头扔至街道上，并且导致一人死亡；根据实施起因行为时的环境，此一行为既可以构成意外事件、非预谋杀人，也可以构成谋杀：如果该行为发生在一个很少有行人经过的乡村，并且行为人已经大声提醒所有人要小心的话，那就纯属意外事件；但如果该行为发生在伦敦或者其他人口密集的城镇，不断有人经过那里，尽管行为人已经大声警告过，该行为仍然属于非预谋杀人；如果行为人明知有人经过，而根本未予警告，那就属于谋杀了。”

（边码61）02-53.为了完善对一般刑法原理的理解，应当指出有关非预谋杀人的法律还包括另外一项原则。该项原则就是，挑衅可以将一种在其他情况下被视为谋杀的侵犯行为转化为非预谋杀人。根据当前的道德观念，对一个人实施不当行为，都可能会对其产生巨大的刺激，相对于处在平静状态下而言，此人不应因其在此类刺激的干扰下所为之行为而遭受[与没有在此类刺激的干扰下所为之行为]同样的谴责。制定法律的目的在于利用人们的行为动机来规范他们的行为，因此，法律必须考虑人们的心理构成。

02-54.另一方面，或许有人会极力主张，如果惩罚的目的在于预防，那么，当需要对极其强烈的动机予以抑制时，就应当给予最为严厉的惩罚；并且，有时，初民立法看起来也已经遵循了此一原则。然而，如果有一种威慑可以抑制一个处于激情之中的人，那么，一种比死亡更轻微的威慑就已经足够了，因而，可以认为死刑过于严厉了。

02-55.与此同时，甚至在这里，也可以显示出法律标准的客观性。减轻惩罚并非源于此一事实——被告人处于狂怒之中。如果说前述事实会对具有同等身份与教育程度的人产生同样的影响，那么，仅仅举出这样的理由，是不充分的。极端侮辱性的言词并不构成挑衅，尽管时至今日，甚至将来，在已经制定法律的情况下，仍然会有许多人宁死也不愿面对那些侮辱性言词而无动于衷。[若想减轻惩罚，就]必须存在足以证实那种激情的挑衅，而法律应当基于一般考量来确定何种挑衅是充分的。

（边码62）02-56.有人认为，即使是法律承认属于“挑衅的行为，也不能减轻杀人的罪行，除非遭受挑衅之人，在实施该行为时，已经因其所遭受的挑衅而丧失了自控能力”。 在这个意义上，我们有明显理由来考察被告意识的真实状态。唯一不适用此项准则的理由是，被告处于此一状态之中，以至于无法指望他能想起对惩罚的恐惧或者受到惩罚恐惧的影响；如果他能想起或者受到影响的话，此项例外事由便不存在了。因此，即使在这里，无论对或错，法律在采用外部检验标准的方向上已经走了很远。法官似乎始终是根据被告人使用的工具的性质 ，或者挑衅与犯罪行为之间的时间长短 ，而在谋杀和非预谋杀人之间做出判定。但是，在其他一些案件中，犯罪人是否因激情而丧失了自我控制这一问题，则应当交由陪审团认定。

02-57.此次演讲的目的并非概述刑法，而是解释刑法的一般理论，因此，我将仅仅考察那些能够对此一主题给予特别启示的犯罪行为，并以看起来最适合该目的的顺序来论及那些行为。现在，开始讨论恶意毁损[他人财产的行为]，并且将构成该犯罪行为的恶意与谋杀的恶意预谋进行比较，将会是有益的。

（边码63）02-58.指控谋杀的起诉书已经表明，对恶意预谋的指控并不像人们通常所认为的那样，意指被告的心理状态，除非在某种意义上，他已经意识到事实上使其行为具有危险性的环境状况。事实上，这是一个类似于针对过失的指控，即被告在其认为自己所处的环境之下并不符合构成侵犯行为的法律标准，同样也不存在使该案不适用一般规则的既存的例外事实或理由。正是此一关于法律结论的确证，可以删简其所依据的（肯定的和否定的）事实。

02-59.如果一部制定法规定了对“故意且恶意地”损害他人财产行为的惩罚，那么，该术语就意味着更多的内涵，即便不甚清晰，也是可以论证的。如果没有某些意指的话，是不会添加第二个词的，此一假定得到了下述观点的支持，即将任何一种故意侵害行为都规定为犯罪，是不合理的。 如果此一推理成立的话，那么，“恶意地”在此就是在一般意义上使用的，并且意味着，被告行为的动机就是意图损害财产所有人或者财物本身（如果是有生命的），并且将其当成一种目的，为了损害而损害。此一意义上的“恶意”与谋杀中的“恶意”截然不同。

02-60.制定法无须公开宣称与其自身或者被司法裁决采用的理论相符合。因此，从严格意义上讲，并没有要求此类制定法与已经解释过的那些原则保持一致。但是，实际上并不存在任何矛盾。尽管惩罚必须被限定于强制人们对行为规则的外部遵守，迄今为止，无论带有何种意图或者出于何种动机，均可以通过根据要求避免或者实施某些行为而避免惩罚，此外，违禁行为或许也不具有伤害性，除非该行为伴随着某种特定的情绪状态。

（边码64）02-61.关于财产的一般争议可以通过赔偿得到满意的解决。但是，每个人都知道，有时出于纯粹的恶意与泄愤，邻人之间也会施予隐秘的损害。损害可以获得赔偿，但是，此种极端的恶意则须予以报复，而查找此类通常隐秘的不当行为施予者时所面临的困难，为惩罚提供了一个理由，即便复仇被认为是不恰当的。

（边码65）02-62.很难说，法律将会沿着此一方向走多远。纵火罪被界定为具有恶意且故意点燃他人房屋的行为，通常与恶意毁损[他人财物的行为]放在一起加以讨论。有人认为，一名犯人在点燃监狱时，并非想要毁灭该建筑，而仅仅是为了达到脱逃的目的，此种放火行为并不具有恶意。但是，更恰当的观点似乎是，这已经构成纵火行为 ，在此种情况下，一个故意放火行为在该项规则的意义范围内是具有恶意的。如果我们回想起，纵火行为正是带我们追溯早期法律之中的某一古老诉讼方式的缘由 ，我们就会很容易理解，只有故意放火行为才会经由上述方式获得救济。 纵火行为之诉与故意侵害之诉非常相似。与后者基于某一具有故意的侵犯行为一样，前者假定了一个为了抢劫或复仇的放火焚屋的行为 ，例如，在冰岛的神话故事中，恩迦尔（Njal）便因此而毁灭了。然而，此种犯罪似乎与其他犯罪具有同样的演变过程。只要确认故意是充分的，法律就会直接生成一项外部标准。一个人故意放火焚烧自己的房屋，而他的房屋又与其他房屋毗邻，以至于大火很容易危及那些房屋，如果其中有一间房屋因而被点燃，那么，他就构成了纵火罪。 在此一案件中，一个本不应构成纵火的行为，如果仅仅基于对其直接结果的考虑，因为更远的结果显然有可能随之发生，该行为就构成纵火，而不论那些结果是否属于[行为人意欲的]真实意图。如果这或许会成为点燃他人有权点燃之物的结果，仅就这些行为而言，为什么原则上它不应成为在此类环境下同样可能造成同一损害的任何其他行为的结果呢？我们可能很容易想象到这样的情形，即开枪射击，或者制造化学混合物，或者堆积浸油的碎布，诸如此类的其他事情，均有可能在很大程度上具有显著的危险性，并且会实际上导致火灾。在此类案件中，如果我们认为该犯罪行为已经实施，那么，就达到了一个外部标准，并且也可以将前述关于谋杀的分析适用于此。

02-63.此外，还存在另外一种类型的案件，在此类案件中，基于与那些为解释有关恶意毁损[他人财物的行为]的法律所提供的理由截然不同的原因，“故意”发挥了关键作用。此类案件中最明显的例证就是犯罪未遂。当然，未遂与故意是两个截然不同的问题。实施犯罪的故意本身并不构成犯罪。没有任何法律禁止某人意图后天实施某一谋杀行为。法律只关注行为。犯罪未遂则是一种公开行为。在这个意义上，犯罪未遂不同于既遂犯罪，即该行为未能导致本应赋予其首要犯罪特征的那一结果。如果一项谋杀的未遂在一年内导致死亡，那么就构成谋杀。如果一项偷盗的未遂导致所有者财物的丢失，那么就构成盗窃。

（边码66）02-64.如果某一行为得以实施，在其所处情境之下，该行为的正常和可能的结果就是一个实体性犯罪行为得以完成，那么，无论基于任何理论，刑法也绝不可能完全放弃对该犯罪行为的惩罚，尽管如果该行为在特定情况下并没有导致那种结果，刑法可以适当减轻惩罚的严厉程度。有人主张，一个真实的故意就足以赋予该行为在此类情形之下的犯罪特征。 但是，如果我提出的那些关于谋杀与非预谋杀人的观点是合理的，那么，在逻辑上，同样的规则也可以大体上确定行为的犯罪性质。在已知的情境下，我们应当依据行为的趋势，而不是与之相关的实际故意，来判定行为。

02-65.在涉及犯罪未遂的领域内，与其他领域一样，法律均以与实际故意有关的案件作为开始，因为那些案件是最为显而易见的，这或许是正确的。但是，法律却不能仅限于此类案件，除非相对于一般惩罚原则而言，法律更重视“未遂”这个词在语源学上的意义。据此，假定某一行为导致了其正常和可能的结果，如果该行为等同于某种实体性犯罪的话，那么，行为与未遂一样，也具有应受惩罚性，对于此一主张，至少存在着权威的观点。

02-66.但是，此类行为并非唯一应受惩罚的犯罪未遂。还有另外一类行为，其中，实际故意显然是不可或缺的，而且，与此一称谓（未遂）一样，该类行为的存在无疑将会影响整个法律原则。

（边码67）02-67.有一些行为可以构成未遂或者是轻罪，但此类行为不会实现犯罪的结果，除非之后紧接着违法行为人的其他行为。例如，人们始终认为，带着打算点燃一堆干草的故意而擦着一根火柴，就等同于一项点燃干草垛的犯罪未遂，尽管被告因发现自己被人看到而吹灭了火柴。 所以，购买伪造铸币的模具就属于一项轻罪，尽管如果不使用该模具，当然就不会伪造出铸币。

（边码68）02-68.在此类案件中，法律依据一项不同于规制大多数实体性犯罪的新规则而得以适用。一般而言，惩罚任何行为的理由必定是为了防止某种损害，可以预测的是，此种损害在实施该损害行为的情况下很可能就是该行为所导致的结果。在大多数实体性犯罪中，此种可能性据以存在的理由就是由经验显示出来的一般原因的正常运作。但是，如果对于某一在[行为实施时所处的特定]情境下通常不会造成损害结果的行为，仅仅有这一个理由是不充分的。只有在下述情况下，此种可能性才会存在，即我们有理由期待，在所实施的行为之后紧跟有其他行为，而与之具有因果关系的行为结果将会造成损害，尽管如果没有其他行为的话，就不会造成损害。然而，由于实际上并没有此类行为紧随其后，一般而言，基于仅仅是实施了本应实施的行为，我们并不能假定，如果行为人的行为没有被中止，那么，后续行为就会随之发生。那些行为不会随之发生，除非行为人决定那样做，并且，通常可适用于证明行为人会选择实施那些行为的唯一方法，就在于证明在实施其所为行为时行为人意图实施那些行为。在如此情况下，与之相伴的“故意”会使另一无辜行为具有危害性，因为该“故意”导致了一种可能性，即在该“故意”之后会紧跟其他行为与事件，而[所有这样的行为和事件]会一起导致损害。“故意”的重要性不在于说明该行为是邪恶的，而在于说明该行为之后有可能紧跟着损害结果。

02-69.显而易见，存在着对此类责任的限制。法律并不惩罚每一个带有导致犯罪的故意而实施的行为。如果一个人从波士顿出发去坎布里奇，为了到那里去实施一个谋杀行为，但却偶然被阻止并且返回家中，那么，与他坐在车上决定去射杀某人，但经再三考虑后放弃该念头一样，他也是不应受惩罚的。另一方面，一个奴隶跟踪一位白人女性，在袭击她之前克制住了，但该奴隶却被判定为强奸的犯罪未遂。 我们已经理解了等同于点燃一堆干草垛的未遂行为；但是，有人认为，在同一案件中，如果被告为了该目的而仅仅是去买了一盒火柴，那么，他就不应当承担责任。

（边码69）02-70.在这两类案件之间，要想划出一条界线，甚或阐明据以划定界线的标准，即使是杰出的法官，也会对此感到困惑。但是，可以认为，此一标准类似于法律据以划出所有其他界线的标准。公共政策——也就是，立法考量——即为这一问题的根本所在；在此一案件中，应当考虑的内容包括危险的临近程度、损害的严重程度以及可感受到的理解程度。当一个人为点燃一堆干草垛而购买火柴，或者为了在目的地实施谋杀而开启行程时，在实现目的之前，他仍然有相当大的机会改变自己的想法。但是，当他划燃火柴或者举枪瞄准时，他就几乎没有可能不继续实现该目的了，因而形成了如此巨大的危险，以至于法律将会介入。由于存在某一不能被合法使用的实物，正如在购买铸币模具案中一样，可能会将法律的介入点向后推延。

02-71.与完成犯罪行为的可能性程度一样，对犯罪行为的理解程度也可以影响判决。无疑，蓄奴地区所特有的恐惧感会支持刚才提及的那些有罪判决。

02-72.在此，还有一个不应被忽略的疑点。有人认为，射击一块被当作一个人的木头，并不构成谋杀未遂 ，并且，意图扒窃而将手伸入一个空衣袋，也不构成盗窃未遂，尽管对于后一个问题存在着意见上的分歧。 [秉持此一观点的人]提出的理由是，即使允许行为人继续实施该行为，以达到根据事物性质该行为可能导致的所有后果，该行为也不会产生犯罪结果，那么，在此种情况下，该行为中止时，就不可能构成犯罪未遂。当然，在某些情况下，法律必须采纳此一结论，除非法律所依据的是罪行报偿理论，而非预防损害理论。

（边码70）02-73.然而，即使是为了有效预防损害，法律也不可能规定得过于精确。我并不认为，仅仅因为子弹偏离了目标，带着杀人的故意而向其开枪，就不构成谋杀未遂。但在这里，该行为已经产生了依循事物性质可能发生的全部结果。在此种情况下，子弹击中那个人，正如扒窃一个空衣袋一样，都是不可能的。但是，不难理解，在如此环境下，就人类洞察力的可能性而言，此类行为如此危险，以至于应当对其施予惩罚。尽管有许多人会非常确信，但没有人能绝对认识到子弹会击中的准确位置；如果造成损害，将会是相当严重的损害。如果一个人开枪射击一块木头，那就不可能造成任何损害，在一个空衣袋中也不可能实施任何偷窃行为，除此之外，成功偷窃造成的损害也小于谋杀造成的损害。此外，有人或许会认为，为了使阻止的范围足够宽泛，并且易于理解，即使是类似于那样的行为，也应当受到惩罚。

02-74.还有一些特定的实体性犯罪值得考察，在某些非常重要的方面，此类犯罪行为不同于谋杀以及类似行为，为了解释此类犯罪行为，我们会发现，前面关于犯罪未遂与类似轻罪中的“故意”的分析，是有益的。

02-75.此类犯罪行为就是盗窃罪。根据此一罪名，该类行为应当受到惩罚，尽管该类行为本身并不足以完成法律试图预防的恶行，此一恶行仍然同样被视为犯罪行为，而无论该恶行是否已经完成。另一方面，除非该恶行已经完成，否则就不算构成谋杀罪、非预谋杀人罪与纵火罪，而这些犯罪均由此类行为构成，即在行为实施时的周围环境下，仅仅依循自然法则的运作，此类行为的发展趋势就会造成人身伤害或者财物毁损。

（边码71）02-76.在盗窃罪中，那些由该类行为直接造成的后果，在通常情况下，均以给所有者造成较少损害或者没有造成损害为由而予以排除。当该犯罪行为得以完成时，财物因侵害行为而脱离所有者的占有，仅此而已。然而，在造成法律所要预防的损害之前，那些物品须为永久性地脱离所有者的占有。占有的暂时性损失并不属于此类严厉惩罚所要预防的损害。法律所要预防的是占有的完全且永久性丧失，正如下述事实所显示出来的，即如果并非意图剥夺所有者的财物，而仅仅是为了暂时使用而占有其财物，那么，这就不构成盗窃罪。如果法律仅仅是惩罚占有行为的话，那么，法律就是在惩罚一种本身并不会产生法律所试图预防的罪恶后果的行为，并且是在该后果无论以何种方式发生之前惩罚这样的行为。

02-77.理由已经足够清晰了。为了证实已经造成了法律所要预防的损害，法律不可能等到财物在其他人而非所有者手中被用完或毁损，或者所有者死亡。基于同一理由，法律也不可能将自身的适用范围仅仅局限于那些有可能造成损害的行为。因为导致财物永久性丧失的损害并非源于占有行为，而是仅仅源于占有财物之后构成转移和持有该财物的一系列行为。在完成这些预先讨论之后，才容易看清楚“故意”之于犯罪行为的意义。

02-78.根据主教[巴特勒]先生所言，盗窃罪就是“通过侵害行为而占有和转移个人财物的行为，侵害人知道该财物一般或者特别属于另外一人，并且在此故意剥夺该所有者的所有权；此外，基于某种有利于侵害人的原因，或许应该补充一点——依据某一命题做出的诸多裁决无法达成一致”。

（边码72）02-79.据称，在这里，必定存在一种剥夺此类所有者所有权的故意。然而，为什么呢？相对于法律希望不因某人杀人而将其绞死而言，如果他实际上不是邪恶的，难道这仅仅是因为法律更希望不因他偷窃而将其送进监狱吗？那绝不可能。正确的答案是，故意是一个衡量可能会发生的外部事件的指标，并且，如果法律要从根本上对犯罪行为人进行惩罚的话，在此种情况下，法律所依据的肯定是行为发生的可能性，而不是业已完成的事实。此种对处理未遂犯罪的方式的分析是清晰的。偷窃可以被称为一种永久剥夺他人财物的未遂犯罪，无论成功与否，都应当受到同样严厉的惩罚。如果可以如此恰当地考量偷窃，那么，故意也必定会对其他未遂犯罪产生同样的影响。某一行为并未完全实现违禁后果，此时，通过证实，如果没有某种干预的话，在该行为之后将会发生与之共同导致该违禁后果的其他行为，那就可以裁决该行为是不正当的。这只有通过证明故意而得以证实。在偷窃行为中，剥夺所有者财物的故意可以证实，小偷会持有被窃财物，或者不会采取措施归还被窃财物。至于小偷后来改变想法并归还了被窃财物，则无关紧要。从此一有关犯罪未遂的观点来看，当财物被取走时，犯罪就已经完成了。

（边码73）02-80.人们或许会反对此一观点，即如果故意仅仅是一种从实际需要出发替代实际剥夺他人财物行为的权宜之计，那么，在实际剥夺他人财物的行为得以完全实施的情况下——假定同一犯罪行为产生了全部后果，就不应当再要求具有故意了。例如，假定一个人用同样的动作在悬崖边上勒住并拖回了另一个人的马。法律所要预防的全部恶行，就是该行为在已知环境下正常且明确无疑的后果。在此类案件中，如果有关盗窃罪的法律在此与所坚持的那些理论保持一致的话，那么，就应当根据其趋势来判定该行为，而不应当考虑该不当行为的实际故意，无论是以何种方式。然而，至少可以说，即使在此类案件中，故意也可能大相径庭。我认为，该行为是没有理由的，并且是不正当的，而如果以剥夺所有者的马为目的而实施该行为，那么，这就相当于盗窃了。但是，如果以实验为由而实施该行为，并且没有对于毁损后果的实际洞察或者不利于所有者的恶意，那么，或许就不应将侵害人认定为盗窃犯。

02-81.如果存在某种矛盾的话，那么，似乎可以通过法律赖以成长的方式来对此种矛盾加以解释。普通法中关于盗窃的特点并非广义立法理论中的那些特点；那些特点是高度专业性的，并且在相当大的程度上有赖于历史加以解释。

（边码74）02-82.此类偷窃就是为了据为己用而占有他人财物。 过去通常，并且现在仍然有人认为，为了某种对盗窃犯的利益，占有必须有利可图。在此类案件中，对所有者财物的剥夺是基于盗窃犯的持有，而非其财物的毁损，并且财物丧失的永久性只能依据持有财物的故意而预先进行判定。因此，故意始终是必要的，并且自然以一种利己主义的故意形式表达出来。当法院裁定剥夺所有者财物的故意足够充分时，这就是建立在古老先例之上的一个进展。直到1815年，英格兰法官仍以6:5的比例支持此一主张，即仅仅出于毁灭不利于朋友的证据的目的，而占有并意图杀死一匹马，构成盗窃罪。 然而，由于毁灭是在占有之后发生的，即使是那一案件，也并未取消作为一种检验标准的故意的普遍性，此外，行为的有罪性必须依据占有之时而非之后的事物状态予以确定，这是一条古老的规则。此种关于盗窃罪的法律，究竟是应当遵循似乎属于刑法一般原则的内容，还是应当受到传统的遏抑[而停滞不前]，则只能根据类似于上述假定的案件来予以确定，在此类案件中，同一行为既实现了占有，也完成了毁灭。正如已经指出的，传统极有可能获得胜利。

（边码75）02-83.另外一种犯罪是夜盗罪，在此类犯罪中，那些在盗窃罪中提及的特点更为显而易见，同时也更容易解释。可以将夜盗罪界定为，在夜晚强行侵入任何一所住宅，并且具有在那里实施一项重罪的故意。 惩罚此类强行侵入行为的目的，不在于防止非法侵入——即使该行为是在夜晚实施的，而在于防止此类非法侵入行为成为迈向更严重的不当行为（例如，绑架或者谋杀）的第一步。 在该案中，已被证实的故意的功用似乎比在偷窃中的更清晰，但这的确很相似。故意是衡量法律所要预防的某些特定的将来行为之可能性的一个指标。在此，法律可以证实，这是真实的解释。因为如果此一可认识到的行为随之发生，那就没有必要再主张此类强行侵入行为具有该故意了。就夜盗罪而言，就是一项关于被告强行闯入一所住宅并盗窃特定财物的指控，实际上相当于一项声称该被告强行侵入住宅并且具有盗窃故意的指控。

02-84.可以认为，就普通法的现状而言，前面已经讨论过的内容足以解释关于刑事责任的一般理论了。结论可以概括如下：

02-85.就本质而言，一切行为都是无关紧要的。

02-86.在此类典型的实体性犯罪中，那些行为之所以构成犯罪，是因为它们是在其可能会造成法律所要预防的某种损害的情况下予以实施的。

02-87.在此类案件中，检验是否构成犯罪的标准，就是根据经验所揭示出来的在那些环境下伴随该行为而生的危险的程度。

02-88.在此类案件中，当事人的犯罪意图或者实际邪恶，是完全不必要的，并且，如果它更多地意味着，与判断其行为趋势相关的环境是为该当事人所明知的环境，那么，所有对其意识状态的提及都是引人误入歧途的。甚至对于认知的要求也要受到特定的限制。一个人必须自担风险，以证实一个理性且谨慎之人可以从实际已知的事物状态中推导出来的情况。在一些案件中，特别是有关法定犯罪的案件中，他甚至必须走得更远，并且，当知道某些特定事实时，他还必须自担风险，以证实使该行为构成犯罪的其他事实是否存在。在英格兰，一个从其父母那里诱拐一名女孩的人，必须自担风险，以证实该女孩是否不满16周岁。

（边码76）02-89.在一些案件中，或许是这样的，即如果这是一个谨慎人所无法预测的后果，那么，在行为实施时的环境之下，必须实际上可以预测该行为的后果。对于作为一种标准的谨慎人的提及是唯一的形式，正是通过此一形式，应受谴责同样成为犯罪的一个构成要素。并且，以此类人的视角来看，具备应受谴责性的行为也成为犯罪的一个构成要素：首先，这是一种真正道德标准的残留物；其次，因为惩罚以一个普通共同体成员的视角看来本不应受到谴责的行为，将会强制推行一种标准，而此种标准在理论上是不合理的，在实践中对于该共同体而言也过高了。

02-90.在一些案件中，就这些语词的普通意义而言，实际恶意或者故意成为犯罪的一个构成要素。但是，我们会发现，情况之所以如此，或者是因为恶意实施的行为造成了损害，但仅有该行为是不会造成损害的，或者是因为该故意引出了一种极大的可能性，即一个本身并不违法的行为会引起其他一些行为或者事件，而与这些行为或者事件一起，该行为又会导致法律所要预防的结果。 Tpu0VqASo+zhIAkUhd4UAlo1aHNL4ljfNU0tqvxrCOPdEk2MaWAaouyiT5aPk4qc