占有的概念起源于罗马法。
在罗马法上,占有(possessio)一词是由“posse”(权力、掌握)和“sedere”(设立、保持)二字合成,即对物件设有权力,乃指对物件的事实上的支配、管领。罗马法一般认为,占有是事实而不是权利(possessio res facti et non juris est)。无论物的所有权和其他物权归属于谁,也不论是善意或恶意,只要对物实际控制就构成占有。
作为民法另一渊源的日耳曼法对占有(Gew-ere)的含义有三种不同的解释:一是认为Gewere的词源是Were,意指被围起的护栏保护内部和平的房基地(Haus und Hofraum)。二是认为Gewere的基本意义是保护(Schutz)、防御(Verteidigung)和保证(Sicherung),是法律所保护的对物的支配。三是认为Gewere只是喻意而已,实则是指对物的事实上之力,而物的主体取得此事实上之支配力,犹如穿有衣服。因此Gewere并非保护、防御之意,而是指对物支配的外部表现形式。其中,通说认为,在日耳曼法上,Gewere是指对物支配的外部表现形式,也即指对物的事实上的支配状态。
日耳曼法的物权借Gewere来把握,所有的物权均借此Gewere的外形(对于动产为持有,对于不动产为用益)来表现,具有Gewere表征者被视为享有物权,从而受到物权法的保护,也因此,Gewere被称为物权的形式。
占有属于人对物的关系,此种关系表现为人对物有事实上的支配力(或管领力)。所谓对物有事实上的支配力,是指对于物得为支配,并排除他人的干涉。是否有事实上的支配力,一般应依社会观念及斟酌外部可以认识的空间关系、时间关系和法律关系而认定。
所谓空间关系,即人与物须存在某种场合上的结合关系。比如利用身体实力对物的掌握或者通过住宅空间对其中存放财物的控制。所谓时间关系,是指人与物的结合在时间上须有相当的继续性,足以认定该物处于某人在事实上可以支配并排除他人干涉的势力范围。瞬间的结合或暂时性的支配,均不成立占有。比如顾客在饭店使用餐具、在火车上向邻座旅客借阅报纸、在图书馆取阅杂志等,均不取得占有。所谓法律关系,是指某人对于某物是否存在占有,可径直由法律关系认定。现代物权法理论认为,占有的成立,无须占有人对标的物为直接的支配、管领,即便对标的物并无直接的管领力、支配力,但基于某种法律关系而以他人为媒介者,也可以成立占有。这主要是指辅助占有和间接占有的情形。此外,法与秩序也很重要,路不拾遗的盛世与盗贼横行的年代,对占有的认定应有不同。
关于占有的性质,在学说上历来有事实说与权利说的分歧。事实说继承了罗马法的传统,认为占有仅为事实而非权利,无论占有人是否具有法律上的权利,该事实均受法律的保护而具有一定的效力。王泽鉴先生通过对实务中的案例进行分析,认为占有系对物的事实上的管领力,有无占有的权利、是否合法,均所不问。
《德国民法典》采此说。
权利说则更多受日耳曼法的影响,在坚持Gewere是物权的外衣的观点之下,认为有法律赋予之力,即可理解为一种权利。占有是某人持有某物的事实,这种事实状态是受法律保护的,能够排斥第三人的干涉,因而占有形成了一种权利。该说以《日本民法典》为典型。
占有性质的分歧反映了不同的法律制度上的价值。试举一例:甲盗窃乙所有的洗衣机,而后丙又从甲处盗取该洗衣机。对于甲能否向丙主张侵权责任,依事实说与权利说将得出不同的结论。若法律规定占有为权利,则甲对洗衣机的占有属于无权占有、非法占有,因其不能证明自己享有合法的占有权利,当然不能受到法律的保护,所以甲不能向丙主张侵害占有的侵权责任。相反,若法律规定占有为事实,则甲虽然是无权占有、非法占有,但因法律对一切占有均予以保护,所以,甲无须证明自己享有合法的占有权利,仅凭占有事实的存在,就可以要求丙承担侵权责任。由此可见,事实说对于占有的保护有助于维护社会的平和秩序。
从立法的角度来看,事实说与权利说的对立并不像学说上那样尖锐,这主要得益于中世纪罗马法与日耳曼法的逐渐融合,这一点在德国民法中反映得极为突出。德国民法一方面坚持了事实说的基本立场,另一方面也吸收了权利说的一些有益因子,最典型的莫过于规定了占有继承制度。这一潮流也随着德国民法典不断被其他国家民事立法所仿效而扩展到世界范围。
在我国,学术界的多数观点也倾向于事实说,并且为2007年颁布的《物权法》与2021年起施行的《民法典》所采纳。
通常认为,成立占有需同时具备客观要件(体素)和主观要件(心素)。
占有的客观要件是须有占有的事实存在,即主体对于标的物的事实上的支配状态。对于客观要件的认定,随着时代的发展,学说的认识也在逐渐修正。最初的对物有事实上的管领力是指人对物有实际上的接触或物理上的控制。早期的罗马法中,支配物的事实必须是绝对的、完全的、排他的。所谓完全性和绝对性,是指占有人具有为各种管理行为并使用、收益的权利。所谓排他性,则是指占有人可以排除其他人对其物为任何行为。
随着经济生活的发展,这种严格的解释已经逐步放宽,占有不再以人与标的物有身体接触为限,只要依一般的社会观念足以认定一定的物已具有处于其人实力支配之下的客观关系,即可谓有事实上的管领力。占有的认定日趋抽象化和观念化。
占有的主观要件即心素,是指占有人的内心意思。如果没有占有的意思,即使与物有直接的接触,例如将手放在一块木板上而不自觉,并不发生法律上的占有效果。但何谓占有的意思,由于罗马法没有明确规定,后世的法学家在解释上产生分歧,出现了三种代表性理论,即主观说、客观说和纯客观说。
主观说内部又分为所有者意思说、支配者意思说和为自己的意思说。三种不同的学说对占有意思的要求程度各不相同。所有者意思说认为占有者必须具有作为所有者的支配意思,这一说为萨维尼(Savigny)所提倡,在德国曾经处于支配性的地位。支配者意思说是对所有者意思说的修正,为德国学者温特沙伊德(Windsheid)所提倡,认为只要有对物的支配的意思就可以说有占有的意思。为自己的意思是更为缓和的意思说,为德国学者德恩伯格(Dernburg)所提倡,认为只要有为自己所持的意思就可以说有占有的意思。19世纪初期的《法国民法典》第2228、2229条以及《奥地利民法典》第309条采纳所有者意思说,后来的《日本民法典》第180条采纳为自己意思说。
客观说为耶林(Jhering)所提倡。耶林认为,除时效取得须有所有的意思外,一般占有只要有持有的意思,即握有标的物的意思就足够了。因为人们发生占有行为时,其主观上的心理活动是经常变化的,难以判断他占有的意思究竟是为自己还是为他人。法律不能因当事人观念的变化就转变对同一占有事实的性质认定。至于持有意思的判断,则应以有无持有的行为作依据,而并非所有意思或支配意思,也非为自己的意思。耶林的理论看似保留了占有的主观要件,但实质是强调其客观要件或者说其所谓的主观要件是与客观要件合而为一的,主观要件的有无并不影响占有的成立,因为持有的意思通常只需有持有的行为即可确认。
纯客观说为贝克尔(Bekker)所提倡,认为占有为单纯的对物的事实上的支配,不以任何意思为要件,意思不过是决定是否有事实上支配的条件。多数观点认为1900年的《德国民法典》(第854条)和1907年的《瑞士民法典》(第919条)以及我国台湾地区“民法”(第940条)的规定直接采用了此说。
纯客观说的贯彻,将意味着无意思能力的人也可以取得占有。这样,非但幼童、精神病人可取得占有,即使是对于在睡眠中被人置入口袋的物件,睡眠者也成立占有。纯客观说虽然大大简化了对于占有的认定,但无占有意思的占有不仅难以想象,并且,无占有意思的占有是否值得保护尚存疑问。此外,辅助占有制度的确定,使纯客观说难以成立。
通说采客观说,对于占有的成立占有人须有占有意思,但占有意思并非法律行为上的意思,而是一种自然的意思。所以,取得对物的占有或维持其占有都不要求占有人具有行为能力,只要对物具有支配的自然能力即可。
作为一个技术性术语,民法上所称的物,不同于物理学意义上的物,其必须具有能够成为私权客体的属性。
民法上的物必须具备以下法律特征。第一,物具有非人格性并须符合法律的规定。因此,人只能作为权利主体,而不是权利客体。
第二,物无须为独立物。所谓独立物,是指在观念上和法律上能够与其他物区别开而独立存在的物。随着社会经济和法律的发展,某些不具有物理独立性的物也可以通过法律规定或者依据交易观念进行分割而分别成立占有。比如,对房屋的一面墙壁,虽不可以成立所有权,但可成立占有。第三,物须为特定物。特定物与种类物是民法依据物的可替代性对物所作的一种划分。不可以他物替代者为特定物,反之则为种类物。占有的客体须为特定物,因为如果不特定,占有人也就无从支配。第四,物应该能够为人力所支配。占有的核心是对物的支配、管领,人力无法支配的物不能作为占有的客体。因此,无形的电力、热力可以是物,但日月星辰非民法上的物。第五,物必须能够满足人类社会生活的需要,或者说物必须对人有价值。这里的价值不一定必须表现为对占有人有经济价值,仅适用于某个个体的精神价值也属于物的价值的范畴。比如,情人的书信、祖先的遗骨等,当然属于民法上的物。
以占有的权源为标准,可将占有分为有权占有与无权占有。有权占有是指有合法依据的占有,即基于法律规定或者合同约定对某物享有占有的权利。这些权利在理论上被称为权源或本权。
本权可以是物权(如所有权),也可以是债权(如租赁权)。无权占有是指没有合法依据的占有,即欠缺法律上的原因的占有。如窃贼对于盗赃的占有、拾得人对于遗失物的占有。区分有权占有和无权占有的实益在于法律对二者的保护程度不同:在有权占有中,占有人可凭借其权源的存在对抗本权人行使本权,无权占有人则不能对抗本权人。同时,留置权的产生以有权占有为要件,无权占有人没有主张留置权的余地。
以占有人是否有所有的意思为标准,可将占有分为自主占有与他主占有。自主占有是指以所有的意思对物进行占有。所谓以所有的意思,是指具有所有的意思即可,而不论占有人是否为真正的所有权人。如窃贼对于盗赃的占有。他主占有是指不以所有的意思而为的占有。一般认为,凡是基于占有媒介关系而占有他人之物的,均为他主占有人。如保管人对于保管物的占有。
以占有人在事实上是否直接占有标的物为标准,可将占有分为直接占有与间接占有。直接占有是指占有人直接对物有事实上的管领力。间接占有是指并不直接对物进行事实上的管领和支配,但基于一定法律关系而对事实上占有其物之人有返还请求权,因而间接地对物有事实上的管领力。这种区分的意义在于使民法上的占有的规定原则也适用于间接占有,并使动产的交付能依占有改定进行,便于维护交易秩序和提高交易效率。
以占有人是否亲自占有标的物为标准,可将占有分为自己占有与辅助占有。前者是指占有人自己对物进行事实上的管领。后者是指基于特定的从属关系,受他人指示而对物进行事实上的管领。这种区分的实益在于辅助占有不能单独存在,占有辅助人虽然事实上管领某物,但并不因此而取得占有,而是以他人为占有人,其相当于指示者占有标的物的媒介。
通过对民法上的占有概念的简单梳理,我们可以得出这样几个基本认识:第一,无论事实说和权利说在学说上有多么大的分歧,占有属于事实并未被否认,只是这种客观事实能够产生特定的法律后果。第二,成立民法上的占有必须同时满足客观要件(体素)和主观要件(心素)。对于体素而言,无异议的是,主体必须有对标的物的事实上的管领力。但是对管领力的判断,必须结合主体与标的物的空间关系、时间关系以及法律关系。换言之,民法上的占有事实并非单纯的对物的实力控制,而是包含了规范评价在内(尽管民法学者没有明白地表明这一点)。对于心素而言,从学说的发展中我们能够看出,占有意思从内容到地位在不断地被弱化。虽然没有确切的证据能够表明民法理论已经放弃了对于心素的要求,但是心素在占有的判断过程中可能发挥的作用越来越狭隘,在很多时候成为体素的附庸,或者说通过对体素的肯认就能证明心素的存在(客观说即采此立场)。第三,民法通过对占有这种纯事实的保护,旨在维系一种平和的社会秩序,目的在于保证财产流通秩序的稳定。
对于什么是刑法中的占有,大陆法系刑法理论存在下述几种理解:(1)管有说。认为无论是他人还是自己之物,只要在自己管有中,即属占有。(2)事实及法律上支配说。认为占有除事实上的支配外,还应包括通过存单、仓单、提单、登记簿等法律手段的支配。(3)事实上支配说。该说认为只有在事实上具有能够支配标的物的状态才构成占有,一般认为,该种事实上的支配包括买卖、赠与等法律行为与使用、收益等事实行为两种形态。但在具体理解事实上支配时,又存在着两种不同的观点:一种观点实质上与上述事实及法律上支配说无异,只是将借助于存单、仓单、提单、登记簿等法律形式的支配解释为事实上的支配。该观点认为该种支配不过为事实上支配的法律化而已,而且占有人以所有权名义,享有完全的支配处分权,与事实上支配在法律效果上并无任何差异,为与民法占有中的法律上支配相区别,应当解释为事实上支配。另一种观点则主张纯粹的事实支配,认为依据存单、提单、仓单、登记簿等法律形式的支配不构成刑法上的占有,单纯处分为他人保管的储金债权(如存折)只构成背信罪而不构成侵占罪。(4)处分可能状态说。认为只要对物享有能够像对待自己的财产那样的处分地位,就构成刑法上的占有。(5)支配说。认为刑法上的占有,着重支配要素的存在,只要对物能够支配,就构成占有。
按照学者的通常理解,较为一致的观点认为:管有说不能准确表明刑法占有的实质,且范围过广,不能合理解释辅助占有者不能成为占有人的情形,主张者甚少。处分可能状态说也未能准确界定刑法占有的范围,如民法中的间接占有人对标的物虽享有处分之地位,但各国刑法普遍将其排除在刑法占有之外,故不可采。支配说则过于宽泛,未能区分法律上支配与事实上支配二者,如兼采二者则范围过宽,如只采事实上支配,则又涉及解释上的问题,与第(3)说无异,主张者也很少。
从学术界的通说来看,学者们无异议地认为,所谓占有是指对物的事实上的支配。
何谓“事实上的支配”在解释上存在分歧,大致来说,严格的解释论者认为,所谓事实上的支配,应当是行为人对财物的物理意义上的控制,将法律上的支配排除在外。缓和的解释论者则认为,法律上的支配也可以包含在事实上的支配的概念范畴之内。此外,更多的主张则是区分盗窃等夺取罪中的占有与侵占罪中的占有,对于前者,严格限定为对物的事实支配,对于后者,则同时肯认了法律上的支配与事实上的支配均成立占有。理由是:盗窃等夺取罪中的占有为犯罪侵害的对象,重点在于对财物排他力的夺取,故夺取的占有一般为纯粹的事实支配关系;而侵占罪中的占有不以事实上的排他力而以有滥用可能性的某种支配力为重点,因此比盗窃罪中的占有内容更为广泛,还包括上述法律上的支配。
从我国实务界的观点来看,实务界对于占有的理解要宽泛得多。根据最高人民法院、最高人民检察院关于盗窃罪的司法解释,盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的数额,无论能否即时兑现,盗窃数额均按票面数额计算,而盗窃数额一般是指行为人已经窃取的公私财物的数额,其应为既遂数额。
可见,我国司法实务认为盗窃罪所侵夺的占有,也应包括法律上的控制与支配。
大陆法系的学者一般认为,成立刑法上的占有必须同时具备客观要素与主观要素。前者系指主体对财物的事实支配,后者系指主体具有占有的意思。
关于何谓事实上的支配,不仅要结合财物的性质、形状以及主体与财物之间的空间、时间关系来判断,还要考虑社会的一般观念。在日本,有判例认为,“刑法中的占有,是人对物的一种实力支配关系,尽管这种支配状态会因物的形状以及其他具体情况而有所不同,但不必是实际地持有或者监视该物,只要该物处于占有人的支配力所及范围之内即可。而该物是否仍处于占有人的支配之内,则只能依据社会一般观念来决定,即,只要是社会一般人,无论是谁想必都会认同”
。我国刑法理论也认为,占有应当是在客观上对物具有实际的控制与支配,并且,这种控制支配不以物理的、有形的接触管领为必要,而应当根据物的性质、形状,物存在的时间、地点,以及人们对物的支配方式和社会习惯来判断。这以对物有事实上管领支配状态、居于处分的地位为足。当然,这不一定是法律上有权的支配处分地位,而以事实上能够支配处分为必要。如A将一名表交予B保管,B对表虽无法律上的处分地位,但在事实上管领支配该表,且对第三人处于事实上的处分地位,可以认为其在刑法上占有该表。反之,A在餐馆用餐,虽在事实上接触、管领餐具,但依据社会观念不认为其对餐具有事实上的处分地位,那么就不能说餐具已处于其实力范围之内,A也就不存在对餐具的占有。而且,这种控制、支配地位也不以持续的状态为必要,即使一时的控制与支配,也构成占有。
关于占有的意思,较为一致的观点认为:(1)主观上的支配意思指对财物进行事实上支配的意欲而不是发生法律上效果的意思,与是否有行为能力无关,只要有事实上的持有支配意思即为足,即使是孩童或精神病患者,也可能拥有这种主观的支配意思。因此,以不法所有的意图,取走孩童或精神病患者的持有物,仍构成盗窃罪。
(2)在很多场合,占有意思的存在不需要占有人作特别声明。换言之,主观上的支配意思是概括的、抽象的意思,而不一定是对财物个别的、具体的支配意识,对一定空间长期以来有控制权和事实上的支配力,则可“推定”其对该范围内的财物都有占有意思。因此,对大致存在于自家里的财物,一般认为存在占有的意思;对在外出不在家期间被放入信箱中的邮件等,可以说存在占有的意思。
但是,在某人明确表示不行使占有权的场合,或者持有财物时间很短,明显缺乏占有意识的场合,不能认为其有占有意思。
(3)主观上的支配意思并不以占有人具有特别的意思,或者持续不断的支配意识为先决条件,即使沉睡中之人或无意识之人,仍旧可以拥有主观的支配意思。因此,车祸受伤昏迷不醒之人,其持有物虽然散落在地,但其对物的支配权并未中断。若趁他人受伤昏倒在地,取走其散落财物的,仍然可以成立盗窃罪。
但是,当占有人隔离于财物所处场所之外,导致事实上的支配弱化时,就要与积极的事实性支配意思一起,才能给其占有奠定基础。
(4)占有意思以存在自然人这种占有主体为前提。必须强调的是,只有“握有”财物的事实,完全没有占有、控制财物的想法的,不能说行为人有占有财物的意思,其握有财物的状态,不是刑法上所讲的对财物的占有。
德国学者威尔泽尔认为占有应包括三个要素:一是现实的要素,即事实上支配着财物:二是规范的、社会的要素,即事实支配应根据社会生活的原则进行判断;三是精神的要素,即占有的意思。
我国台湾地区学者林山田也认为,对于持有支配关系的判断应结合对持有支配要素的法律与社会见解的综合判断来进行。其中持有支配要素包括主观要素与客观要素两方面。
实际上,占有的客观要素与社会要素同属对事实支配的客观判断,因此,这种观点与日本学者和我国刑法理论的一般见解并无二致。
刑法上的占有,从学说的立场来看,更为强调对财物的事实支配,但是在事实支配的判断中,一般的社会观念发挥着举足轻重的作用,很多时候,甚至颠覆了客观上的人对于物的实力支配。同时,根据大多数学者的观点,占有意思也是成立刑法上的占有的必备要素,只是占有意思的认定已经抽象化和观念化了,在很多时候占有意思仅仅是对“占有”成立的补充说明。
这个问题,在民法和刑法学界都有人讨论,而且也形成了较为一致的意见,但在这些见解背后,我们却发现了一些颇为吊诡的现象。
我们分别从民法理论和刑法理论入手,看看不同学科是如何看待这一区别的。
民法理论一般会谈到占有和持有的区别,而所谓持有即指刑法上的占有,只不过为了避免概念混淆而作了区分。民法学者通常认为,两种占有均指对物有事实上的管领力,但持有更注重对物的实力支配。
德国民法学家沃尔夫(Wolf)也认为:“占有作为实际支配权与刑法的支配权概念很大程度上相重合。但是,刑法支配权概念更加注重实际情况。”
概括起来,这种区别大致如下:(1)持有为单纯的事实上的支配对法律地位的观察,对于占有而言甚为重要,而在持有中,则鲜有顾及。
(2)持有为纯粹的空间关系,故抽象的占有状态,如间接占有,绝非持有。
而在辅助占有的场合,辅助人不可为占有,但可为持有。
例如,甲有一古董,寄托于乙处。在民法上,乙为占有人,甲为间接占有人;在刑法上,乙为该古董的持有人。若甲将该古董交由其受雇人乙保管,就民法而言,甲为占有人,乙为辅助占有人。就刑法而言,乙为该古董的持有人。乙擅自将古董占为己有、出让于善意的丙时,在刑法上成立侵占。(3)在继承的情形下,继承人虽未事实上管领其物,仍可取得占有,但不构成持有。
例如甲有一套名贵家具,由乙继承,乙虽不知其事,仍为该家具的占有人,但非持有人。(4)主张民法上的占有以占有意思为必要的观点,仍然认为刑法上的持有无此必要。例如于他人睡眠中放置物于其口袋,该他人虽不取得占有,然因此取得持有。
(5)在法律适用上,绝对违禁物,如鸦片、枪炮等虽然可以成立持有,但不得成为占有的标的物,而受占有的保护。
贩卖枪炮的债权行为和转移其所有权的物权行为均属无效。鸦片、枪炮被侵夺或毁损时,不得主张占有保护请求权或侵权行为损害赔偿请求权。
在民法学者眼中,刑法上的占有,是纯粹的人对物所为的自然力的支配,与人和物之间的法律关系无关,也与人对于物的支配是否有认知无关,是一种纯客观的事实状态的认定。
我们再来看刑法是如何区分这两种占有的。首先,从占有意思来分析,一般而言,刑法上的占有意思是概括的、一般的意思,它不需要有明确完整的意思内容,只需要潜在的,甚至推定的意思就可成立。至于占有人是为自己占有还是为他人占有,是基于所有权人、用益权人的意思,还是暂时管有的意思,都在所不问,只需要足以表明占有人支配、控制财物的状况即可。而民法上的占有意思虽存在诸多争论,各国立法选定的立场也不同,但无论是以所有人意思,还是为自己的意思,都要有一定的具体内容。即,相比民法上的占有意思,刑法上的占有意思规范色彩更重。
同时,关于占有意思的内容,一般认为,刑法上的占有不限于“为己占有”,还包括为他人占有的情形;而民法中的占有仅限于为己占有。不过,这个认识存在误差。在民法上,占有人是为自己占有还是为他人占有都不影响占有的成立。比如,在租赁关系的场合,作为出租人的甲,对于出租屋成立间接占有、自主占有(为己占有),而作为承租人的乙,对于出租屋成立直接占有、他主占有(为他人占有)。其次,从占有的客观方面分析,虽然民法和刑法在基本概念上都强调对物的事实支配,但民法上的占有更具抽象性,在直接占有和间接占有相分离的场合下,承认没有实际控制物的人也可以依据本权(如所有权)而对物成立占有。属于被继承人占有的财物,在被继承人死亡之后,即便继承人没有持有或者管理该财物,或者还不知道继承已经开始,但该财物还是当然地转移给继承人占有。而刑法对于这两种占有情形则均不承认。
至于法律上的占有,刑法理论只在侵占罪的场合下予以承认,在夺取型财产犯罪中,则否认法律上的占有。然而,有意思的是,无论是民法还是刑法理论,均否认辅助占有人对其所实际控制的财物成立占有。当然,判断辅助占有的成立,民法与刑法所依据的标准并不一致。再次,从占有的对象物来看,民法上的占有人对物享有较为稳定的、近似于权利的地位,因此对占有标的物的合法与否要求较严。一般认为,除非在善意的情况下,对非法财产不能取得占有,而违禁物则一律不得成为占有的标的。
而刑法上的占有,对占有对象物的要求则没有这么严格。但是,我们不能忽略一个事实,即民法上的占有对象可以是财产权(即准占有),而刑法理论则通常不承认对权利可以形成占有。
在刑法理论看来,民法上的占有在客观层面上范围要广于刑法上的占有(包括对观念上的占有和法律上的占有的肯认),在主观层面上范围则小于刑法上的占有(民法上的占有意思只能为己,不能为他人)。至于占有的对象,民法理论更注重标的物的法律属性,而刑法理论则更注重标的物的事实属性(突出表现在对违禁物的态度上)。
通过对比,我们可以看出,民法理论和刑法理论在各自学科的知识体系内,对于两种占有的区别的理解尽管在通常情况下较为一致,但仍然存在很大差异。我们可以做一个简单的归类,就能清楚地发现认识的分歧所在。(1)民法理论承认而刑法理论拒绝的占有场合:间接占有、因继承而成立的占有、准占有(权利占有);(2)刑法理论承认而民法理论否认的占有场合:对违禁物的占有。(3)民法理论认为成立刑法上的占有而刑法理论否认的占有场合:辅助占有、无意思的占有。从认识的分歧中我们可以发现,其实民法理论比刑法理论更加严格地坚持了事实上的支配这一刑法上所认为的占有的核心要素,从而将规范的因素全体排除出去[第(3)点分歧表现尤为突出]。
恰恰相反,刑法理论已经在逐渐放弃占有的纯粹事实特征,逐渐地向民法上的占有概念靠拢。这一方面表现为对占有观念化的默认,另一方面表现为对占有意思的接纳。
这种认识分歧的产生,固然有学科知识背景不同所产生认知障碍的原因,但更重要的是,两门学科的基本理念有差别。而且,我们进行比较研究,目的不是为了创设各自独立的话语体系和知识结构,而是为了在符合本学科基本理念的前提下,对学科术语作最适宜的解读,以实现逻辑上的自足和满足实践的需要。
对于占有概念的理解也是如此,事实表明,从占有的构成要素以及占有的事实本质来区分民法上的占有和刑法上的占有存在困难。因为,两者都强调人对于标的物的“事实上的管领、支配”,尽管在具体细节的认定上有差异,但这种形式上的差异只是根本差异的表象,从这种表象差异中我们无法真正区别两种占有。因此,我们只能继续深入追究,从制度功能和制度理念出发,挖掘其深层差别。
对此,周光权教授认为:
民法上占有制度的功能,一方面在于确定占有人的地位,以明确占有人与真正权利人的权利义务界限,并对财产的现实支配状况予以法律化;另一方面在于保护该占有,以维护社会和平与秩序。而刑法上的占有本身不构成财产归属与支配秩序的一部分,只是对物的一种事实支配状态,其一方面在于保护该占有状态,另一方面在于根据该占有确定占有人或侵夺该占有的人的行为性质。
就对占有的保护而言,民法上的占有本身就构成保护的理由,占有诉讼也仅止于对占有的保护,而不涉及真实的权利,要实现对真实权利的确认与保护,还有赖于其他的诉讼。而刑法上的占有作为一种事实上的支配状态,本身并不构成保护的理由。刑法保护之所以不以所有权为限,对占有也予以同等的保护,根本原因就在于维持一个有利于保护所有权的法律秩序。随着财产关系的复杂化,占有与所有权相分离的现象日益增多,为了保护财产权,首先就必须保护对财物的占有本身,否则必然造成财产关系的混乱。而且,就犯罪人而言,不管其侵夺的是所有还是占有,也无论其侵夺的占有是合法的占有还是非法的占有,对其行为的否定性评价都不应当受到影响,而这种否定性评价的存在,无疑是保护所有权所必须的。这就决定了民法与刑法上占有必然有所区别:刑法上的占有作为一种单纯的事实支配状态,必然比民法上的占有更为现实,也排除通过间接的支配取得占有,而民法上的占有作为或近似于一种权利样态,则具有更多法律化与观念化的因素。同样,作为一种单纯的控制支配财物的事态,刑法上的占有只要求占有人具有一般的、概括的意思,而民法上的占有人要成为近似于所有人的权利主体,则需要较为明确具体的占有意思;民法上的占有的权利性质,也决定了占有对象物不能是违禁物等非法物品,而刑法上的占有则无此种要求。
这种认识,比起传统的见解来说,能够从制度安排的理念层面进行比较,显然更为深刻,但仍然需要继续阐明。民法上的占有首要的制度功能就是保护功能,旨在维护社会平和与物之秩序。
但秩序维护并非终极目标,其最终是为了实现对物的充分利用,避免由于权利人懈怠行使对物的权利导致的资源浪费。承认占有的观念化,软化人与物之间的时空联系以及淡化占有意思,本意俱在于此。而充分利用物的前提则是赋予占有本身某种类权利的法律地位。在民法上,主体可以凭借占有事实本身,取得一系列法律救济的权利,包括占有返还请求权、占有损害赔偿请求权。并且这些权利不因行为人系非法占有而被法律拒绝(只是不能对抗真正的权利人罢了)。承认间接占有以及继承占有等观念化的占有,无非是为了扩大权利救济的范围,从而实现对物的效用的充分利用。例如,在间接占有的场合,既承认直接占有人对财物的管领,也承认间接占有人对财物的管领,就是为了完善对物的保护。当直接占有人无法行使对物的支配权利时,间接占有人可以凭借其占有地位同样获得占有的法律保护。也正因为此,民法上的占有才将违禁物剔除在占有客体的范围之外,因这种对物的利用其实是有害于社会平和的。这样看来,民法上关于占有性质的事实说与权利说的分歧并不如想象中那么大,二者实际上是可以融合的。可以这样说,民法上的占有所维护的是一种动态的财产交易秩序,因为财产在不同主体之间的顺畅流通与转移是以社会平和为前提的。
刑法上的占有是为了维系对财物的支配状态的归属,目的在于确立稳定的财物的存在秩序。这种对于秩序的维护目的不在于实现权利救济,因而从形式上就表现出更多的事实性的特征。因此,传统的见解倾向于将刑法占有的重心定位在事实上的支配,尽可能地将规范的、观念的因素排除在外。这也可以理解,为什么传统观点认为,刑法上的占有包括对违禁物的占有,但不包括对权利的占有。
实际上,从上文的概括来看,民法上的占有与刑法上的占有的根本目的都是为了保护财产秩序,只不过前者是保护动态的财产交易秩序,后者是保护静态的财产存在秩序,而稳定的财产存在是财产交易得以实现的基础。因此,民法上的占有与刑法上的占有的区别就不应当是是否存在事实上的支配。并且,根据前文的论述,财物的范围在现代社会已经大为扩展,以有体物为核心的财物概念远不能满足司法实践的需要,虚拟财物、权利形式的财物都已成为刑法规制的对象,对这些财物的支配从物理意义上的事实支配的角度去把握显然不足。刑法上的占有不应当也不可能排斥观念上的占有和法律上的占有。这样,我们就必须重新定义刑法上的占有概念。