现代社会中,财产的存在方式多种多样,有的直接表现为实体物,有的则表现为抽象意义上的权利。相应地,财物的表现方式也各不相同。有的财物的物质形态与价值内涵相统一(如有体物),有的财物则表现为物质载体与价值内涵相分离(如权利凭证)。因此,当我们明确了财物概念的内涵时,还应当以一定标准对财物的类型进行划分,从而明确财物概念的外延。
从罗马法以来,对物的划分就有有体物与无体物的区别。盖尤斯认为,有体物是具有实体存在,可以由触觉认知的物体。无体物则指没有实体存在,仅是由人们拟制的物,即权利。有体物如土地、奴隶、金钱、衣服等;无体物如债权、用益权、地役权等。
相比后世民法关于物的定义,罗马法对物的理解更符合财产的概念,即站在能给人带来经济利益的角度而非物质形态的角度来界定物的概念。英美法将物分为具体物和抽象物。具体物相当于有体物,系指有可感知的物理存在形态的物体,而抽象物则属于人的思想意识的创造,尽管“它们具有价值,但其价值并不直接附属于任何实物客体”
。具体物与抽象物的划分同有体物与无体物的划分大致相当。
王卫国教授在考察了现代财产的存在方式的诸多表现之后,重新构建了现代财产的框架。他对于财产的类型划分显然也借鉴了有体物与无体物的区别。根据他的见解,财产首先可分为有形财产和无形财产两大类。有形财产也就是传统物权法上的物,即有体物,包括不动产和有体动产。无形财产之下,分为知识财产和信用财产两大类。知识财产可分为归属保护型和利用保护型两类。其中,归属保护型的知识财产包括虚拟财产、商业秘密、特许经营权等以归属保护(排他性占有)为主要特征的知识财产;利用保护型的知识财产包括传统知识产权(专利权、版权、商标权)、新型知识产权(商誉、商号、商品外观、地理标志、集成电路布图设计、植物新品种等)以及人格标识利用权等以利用保护(专属使用)为主要特征的知识财产。信用财产包括货币、有价证券(股票、债券等)、可交易的债权(如应收账款)和股权(以及其他形式的投资利益)、金融衍生品(远期、期货、期权和掉期),等等。
王卫国教授的归纳可以说涵盖了财产类型的方方面面,但如前所述,刑法上的财物概念与财产概念之间存在距离,我们需要讨论的是:在现代社会,面对形形色色的财产,哪些才是刑法财产犯罪关注的对象。考虑到财产犯罪的规范保护目的,我们需要采用新的财产分类形式,以便明确刑法上的财物范畴。最妥当的办法,就是按照财产的存在方式对财产进行划分。在此,本书将财产分为四种类型:实物型财产、权利寄托型财产、电子数据型财产和权利利用型财产。
实物型财产即指传统意义上的自然物,占据一定空间,可为人所感知,包括有体动产和不动产。在现代社会,随着财产内容的多样化,实物型财产在财产中所占的比重不断下降,但其与人们日常生活的关系并不因此而淡化,法律对于实物型财产的保护也不因此而弱化。从价值层面来考察,实物型财产的特点是价值内涵与外在物质形态合二为一。
权利寄托型财产是指通过一定的物质载体反映其内在价值属性的财产。这类财产从本质上讲是具有经济利益的权利,但是权利的价值属性通过一定的可感知的物质载体表现出来,包括货币、有价证券、金融衍生品,等等。权利寄托型财产的最大特点是权利的物质载体与价值内涵相分离。权利的物质载体本身可能价值微薄,但其所代表的经济利益可以十分巨大。进一步讲,对权利寄托型财产而言,控制权利的物质载体并不必然意味着控制其价值内涵。以银行存单为例,对于持有者而言,对存单的控制并不必然等于对存单所代表的金钱的控制,只有凭借存单这项权利凭证向银行行使债权请求权,才能真正实现存单所代表的金钱价值。
根据权利的物质载体与价值内涵的关系密切程度,还可以将权利寄托型财产进一步分为物化权利寄托型财产和证权权利寄托型财产。前者系指权利所赖以寄存的物质载体与其所代表的权利本身合二为一,对物质载体的控制就等于对经济价值的控制。比如提单,在国际贸易实践中,提单被视为货物的象征。提单可以作为买卖的标的,买卖提单等于买卖提单所代表的货物;转让提单,也等于转让提单所代表的货物的权利。此外,不记名的有价证券也具有这种特征(如不记名的票据、债券、股票等)。在这种场合,可以将代表经济价值的物质载体本身视同自然物。后者则指物质载体与其所代表的权利之间并非全部重合,对物质载体的控制并不能视同控制其所代表的权利。反过来,失去对物质载体的控制也不意味着丧失了对权利的控制。记名的有价证券和权利凭证即属此类。比如记名存单,法律明确规定,记名存单的所有人在丧失存单后,可以通过挂失等程序实现对银行的债权。这就意味着以非法方式占有记名存单的行为人并没有排除所有人对存单所代表的金钱的控制。
电子数据型财产在本书的语境下特指网络虚拟财产。网络虚拟财产,一般是指在网络游戏中寄于某一ID之下的各种虚拟物品、虚拟货币,甚至包括显示该ID的级别、段位等信息的电磁数据。网络虚拟财产的表现形式包括账号、免费与收费的电子邮箱、虚拟货币、虚拟装备,等等,是存在于特定网络虚拟空间内的。这类财产的特殊性表现在其存在只是依托于网络,在与网络空间相对立的现实中,是不具有任何物理形状外观且无法独立存在的。网络虚拟财产的本质乃是存在于服务器中,并流通于网络间的电子数据,即电磁记录。换言之,虚拟财产没有现实世界的对应物。但是,虚拟财产在事实上的可支配性与可交易性,使我们不能否认其财产属性。这里还需要强调的一点是,随着计算机技术的迅猛发展,很多财产都以电子数据的形式表现出来,比如电子货币、电子票据,等等。网络环境下的一组数据就代表了人们对特定金额财产的支配。但这种以电子数据形式表现出来的财产,并没有改变财产的本质属性,只是改变了财产的表现方式而已。以电子票据为例,无论是实物形态的纸质票据,还是电子数据形式的电子票据,都是金钱债权的表现形式。对于纸质票据和电子票据的持有人而言,他们的权利行使与利益实现,并不会因为票据的表现方式的改变而有所不同。
权利利用型财产从财产本质上讲是一种权利,但是这种权利并没有现实的对应物(这与权利寄托型财产不一样)。这类财产的经济价值的实现“主要以先进知识在消费产品和新型服务中体现出来”
。换句话说,没有对权利的利用,权利的财产价值便无法体现。这类财产包括知识类财产,即创造性成果与经营性标记;资信类财产,如商誉、信用、形象等财产化商业人格利益;以及特许类财产,指由主管机关所特别授予的资格、优惠、特权等法律利益所构成。
这类财产的特点在于非物质性与可复制性。正因为如此,权利人对财产的控制不是表现为对其物质形态的支配,而是在于凭借自己作为权利人的身份所享有的许可他人使用权。以著作权为例,著作权人对于自己创作的作品本身的控制并不能带来经济上的利用,只有在许可他人消费、使用的过程中才能实现作品的经济价值。著作权人对作品本身是否形成排他的支配并不影响其享受权利所带来的经济利益。
在明确了财产类型的前提下,我们就可以借此来划定刑法上的财物概念的边界。
对于有体动产属为刑法上的财物,从学说到司法实践乃至社会观念都没有异议。可以说,刑法上的财物概念从内涵到外延的发展都是由有体动产而来。有疑问的是,不动产是否也属于刑法上的财物?
根据本书对财物的界定,不动产可用于交易,具有经济价值,也可成为他人排他性支配的对象,因此肯认不动产作为刑法上的财物不存在障碍。但是,由于不动产的特殊性,侵犯不动产是否符合财产犯罪所规定的行为类型的要求,不无疑问。需要说明的一点是,刑法上的动产与不动产的划分与民法略有差别。其区别的关键,只在于物是否可移动这一点上。不动产的成分在与不动产分离后,即成为动产,因而行为人将其变为可移动物体时,例如砍伐他人土地上的树木,或挖去他人房屋上的砖木而窃取者,仍属盗窃他人动产而成立盗窃罪,这在以德国为代表的大陆法系国家也普遍被认可。
在大陆法系国家,不动产可以成为诈欺罪、恐吓罪、侵占罪的对象已无异议。但是不动产能否成为盗窃罪、强盗罪的对象,在认识上则有分歧。
我国刑法理论界对抢夺罪、聚众哄抢罪、挪用资金罪的对象只限于动产已无异议。
但对盗窃罪、抢劫罪的对象是否以动产为限则有不同认识。有学者认为,盗窃罪、抢劫罪的侵害对象不包括不动产
;有学者认为,不动产可以成为盗窃罪、抢劫罪的对象
;盗窃罪的对象除动产之外,还可以是不动产。
从各国的立法例来看,在盗窃罪的场合,通常否认不动产能够成为盗窃罪的对象,而是通过单独立法的形式对不动产加以保护。如《日本刑法典》第235条规定,“窃取他人的财物的,是盗窃罪……”同时在第235条之二规定,“侵夺他人的不动产的,处十年以下惩役。”我国台湾地区“刑法”第320条第1款规定,“意图为自己或第三人不法之所有,而窃取他人之动产者,为盗窃罪……”该条第2款又规定,“意图为自己或第三人不法之利益,而且窃占他人之不动产者,依前项之规定处断”。英国《1968年盗窃罪法》第4条第2款也规定了土地等不动产可以成为盗窃罪对象。
在抢劫罪的场合,或者明确规定抢劫罪的对象只限于动产,如《德国刑法典》第249条规定,“意图使自己或第三人不法占有他人财物,以暴力或以身体或生命受到现实危险相威胁抢劫他人动产的,处1年以上自由刑”;或者只规定抢劫罪的对象是财物,对其性质不加限定,如我国台湾地区“刑法”第328条规定,“意图为自己或第三人不法之所有,以强暴、胁迫、药剂、催眠术或他法,至不能抗拒,而取他人之物或使其交付者,为强盗罪”。
在中国刑法的语境下,如果从立法用语(“公私财物”)来考察,将不动产纳入盗窃罪和抢劫罪的保护范围并不存在解释上的障碍。学者们在这个问题上的谨慎态度主要出于两点考虑:第一,从语义上分析,盗窃罪在客观方面要求“秘密窃取”,这就决定了只有可移动物才能符合该项要求。对不动产只能以“窃占”的方式加以侵害(抢劫罪亦然)。
第二,不动产所有权关系的变更和转移,必须通过严格的法律程序才可能完成。当有关不动产的合法手续(登记)没有转移之前,行为人对不动产即使已行使事实上的控制,也不能彻底排除权利人的有效控制。
但是,这两项理由并不充分。首先,从实践上讲,对不动产完全可以“秘密窃取”。行为人完全可以在被害人不知情时,取得对不动产的事实支配。其次,即使将盗窃罪和抢劫罪的法益理解为对财产所有权的侵犯,在不动产的场合,只要行为人排除了权利人对不动产的控制,从而形成了自己对不动产的事实上的支配,就已经侵犯了不动产所有人的所有权。至于不动产所有权关系变更的程序限制,其意义只在于增加权利人恢复权利的便利和增加行为人处分不动产的难度而已,并不能因此改变行为的性质。况且,诸如机动车等大型动产,法律同样规定了类似不动产的所有权关系变更的严格程序,但没有人否认盗窃、抢劫机动车的行为成立相关犯罪。
因此,将不动产视为刑法上的财物,作为盗窃罪、抢劫罪的对象,没有解释论上的障碍。
权利寄托型财产本身具有经济价值毋庸置疑,而且由于这类财产往往通过一定物质载体表现出来,其能够为人排他性支配,并成为交易的客体。我们需要讨论的是,权利寄托型财产究竟可以表现为哪些形式。
权利寄托型财产所寄托的物质载体,我们可以称之为权利凭证。权利凭证是权利人表征权利的手段,是行使权利的前提。根据我国资深民法学者谢怀栻的观点,权利凭证可以分为两大类,一类是证书,一类是证券。
证书是记载一定法律事实或法律行为的文书,如结婚证、房产证等,其作用仅在于证明这种法律事实或法律行为曾经发生。证书只能作为证明手段而存在,证书的有无和存在与否并不能直接决定实体的法律关系之存在与否。因此,证书只能记载权利,不能代表权利。
证券不仅记载一定权利,而且本身就代表一定的权利。证券依照与其所代表的权利之间的联系密切程度,可分为三类:金券、资格证券和有价证券。
1.金券
金券是标明一定的金额,只能为一定目的而使用,与权利密切结合而不可分的一种证券。例如,邮票就是一种金券。持有邮票是行使权利的唯一条件,离开邮票就绝对不能行使权利。金券与权利的合二为一,使得它基本上可以被当作有价值的物来看待。除此之外,各种票证,如车、船、门票等,既是一种服务合同凭证,又是一种有价证券。由于这些票证多是不记名的,因此,谁持有票证,义务人就有义务向谁提供服务。票证可以转让或倒卖,在特殊情况下还可以兑现(如退票)。
2.资格证券
资格证券是标明持有这种证券的人具有行使一定权利的资格的证券。持有证券的人可以凭证券向义务人行使一定的权利,义务人向持有证券的人履行义务后即可免责,故又称免责证券。
例如,火车行李票、存物证、存车牌等。需要强调的一点是,资格证券所代表的权利具有相对性,持有者只能向特定的对象行使证券上的权利,并且这种权利不可转让,因此,资格证券所代表的权利不具有财产属性。
3.有价证券
有价证券是一种表示具有财产价值的民事权利证券,权利的发生、转移和行使均以持有证券为必要。
依据有价证券所表示的权利内容,可以将有价证券分为物权证券、债权证券、股权证券和衍生证券。
(1)物权证券。
这是指征表物权的证券,包括提单和仓单等。持有人拥有此证券,即对该证券指向的标的物享有物权。以提单为例,在国际贸易实践中,提单被视为货物的象征。控制了提单就等于控制了提单所代表的货物,所以提单本身已经具有了物的属性。
(2)债权证券。
这是指征表债权的证券,持有人拥有此类证券,即对证券指向的人享有债权。债权证券包括以下几种形式:货币、债券、票据、代金卡。
A.货币
货币的本质是商品交易的媒介,发挥一般等价物的作用。虽然传统的法律理念都将货币当作一种特殊动产来看待
,但是货币有其独特的价值基础——信用。这种价值基础用最精练的语言概括,即“私人之所以接受这些纸张(即货币——引者注),是因为他们相信,别人也会接受这些纸张。这些绿色的纸张(即美元——引者注)之所以有价值,是因为每个人都认为这些纸张有价值。每个人之所以认为这些纸张有价值,是因为每个人的经验告诉他们,这些纸张有价值”
。货币的历史经历了实物货币到金属货币再到信用货币的发展流程,这个过程可以概括为货币的非物质化进程
,也就是逐渐暴露其信用本质的过程。在中央银行统一发行可兑换纸币的制度确立之前,货币的价值基础取决于“物的信用”(如作为一般等价物的实物或贵金属),但在此之后,货币的价值基础就转变为“国家信用”,货币与贵金属之间的联系日益松动。1944年确立的布雷顿森林体系是迄今为止最后一个将货币与贵金属联系起来的国际货币体系。在这一体系中,美元与黄金保持固定比价而其他货币与美元保持固定比价,只有主权国家有权将他们持有的美元兑换为黄金,世界各国的货币通过美元与贵金属保持极为脆弱的间接联系。1971年8月15日,尼克松总统宣布“关闭黄金窗口”,停止美元与黄金之间的兑换。贵金属与纸币之间的联系被彻底切断。
纸币与黄金的彻底脱钩,使得货币的信用价值基础彻底暴露出来,某种货币是否具有价值与其采用何种货币材料不再有任何经济上和法律上的关系。纸币的价值完全依赖于发行者的信用,而其支付效力则完全由法律加以规定。可以说,从纯粹信用货币产生时起,货币在法律上就绝然不可能再是一种特殊的“动产”了。
对货币的性质作这样的论述,目的就在于,我们应当改变对货币的传统观念,在从货币现钞到存款货币、电子货币乃至货币票据的发展过程中,货币的表现形态已经多样化了。如果仍然从物的角度来理解货币的法律属性,则无法适应现代社会的发展。这一点在存款占有的问题上表现得十分明显。恪守传统的将货币理解为“物”的民法理论,就必然面临着如何解释存款人对存放在银行里的货币的占有问题,无论是银行占有说,还是存款名义人占有说都有无法解释的缺陷。在学说上,任何合逻辑的理论阐述都不得不突破货币属于物这一传统见解。
因此,本书将货币径直理解为一种有价证券,它代表的是持有人凭借所持的货币(无论是现钞形式还是权利凭证形式的货币)向特定对象的财产支付请求权。这样就可以化解在货币占有问题上的矛盾。
B.债券
债券是按照法定程序发行,由投资人认购的有价证券。债券持有人有权按照约定,到期或定期取得利息,并归还本金。这些债券可以转让、设质、赠与和继承。债券按照发行人不同,分为国库券(国债)、银行债券、企业债券及市政债券等。
债券通常分为记名和不记名,债券均属权利形态的财物。只是两者的转让方式不一样,记名债券要求采取背书的方式,而不记名债券,则以简单交付即可实现债权的转移。因此,不记名债券已经完全被物化,债券所载权利与债券的持有绝对不可分离。
C.票据
票据是发票人依法发行的,由自己无条件支付或委托他人无条件支付一定金额的有价证券。
这种证券一般作为支付手段使用,在一定条件下可以转让和流通,证券的持有人或票面上记载的权利人即取得这些票据所载金额。根据《票据法》的规定,票据包括汇票、本票和支票。
传统的票据法理论仍然将票据的性质定义为债权,票据权利人只是享有请求票据义务人(付款人)支付票面上金额的权利。但在现代社会,票据的流通性越来越被人们所看重,这种流通性使得票据的价值逐渐脱离基础关系,在很多时候发挥着取代现金支付的作用,甚至可以说,票据在某种意义上就是货币。“票据不仅具有补充货币的作用,而且有时还具有替代货币的功能,甚至还可以使将来的货币作为现在的货币使用。”
正因为如此,有的教科书中,明确将票据定义为货币证券。
票据是最典型的有价证券,票据的发生、转移和行使三者都以证券的存在为必要。票据是权利与证券的高度结合。
D.代金卡
随着电子技术的发展,现代社会出现了许多替代货币持有和流通的卡,包括信用卡、存储卡、消费卡等。这些卡通常是人们以一定量的货币“兑换”而来,是货币的替代品,但一旦兑换行为完成,卡本身就具有了同货币一样的功能,即持卡人可以借此向特定的义务人主张某种财产权利。因此,对代金卡的理解,可以等同于货币。
需要注意的是,代金卡根据与持有人身份的关系分为纯粹的货币替代物(比如电话充值卡)和准货币替代物(如可充值的校园学生卡)。前者没有身份标识,任何持有者都可向特定对象主张权利,而后者在主张权利时需要同特定的身份结合起来(当然,这种结合可以通过某种形态来表现,比如加密的信用卡在使用时必须通过输入密码的程序来表明持卡人的合法身份)。
(3)股权证券。
这是指征表股权的证券,即股票。持有拥有此类证券,即对证券的发行公司享有股权。
股权是伴随现代企业制度的发展而来的。股权是因投资入股而形成的一种财产权。投资人投资后便取得股东资格。在现代公司制度下,股东投资后即丧失对其投资物(金钱、实物、知识产权等)的直接支配权(所有权),转而形成一种非以实物支配为内容的财产权,即股权。
股权是一种以财产收益权为核心的综合性权利,包含分享资产收益、分配剩余资产和参与决策的权利。法律上将股东拥有的对公司的综合性权利抽象为股份,股份是实物形态的公司资本的另一种表现形式,是析分公司资本的最小单位,也是股东权利和义务的计算单位。因此,股份实质上是法律拟制出来的归每个股东享有的公司资产份额,它是抽象的、无形的。股东对自己的股份有完全的处分权,即享有转让、遗嘱处分、质押其股份的独立处分权。在这个意义上,股权已成为一种可转让、可处分的独立财产权。
股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证,股份与股票的关系形同表里,股票不能离开公司股份而存在,没有股份也就没有股票。由于股权以股份为客体,股份以股票为外在表征,因此股票也是股权凭证。作为一种有价证券,股票并未创设股权,只是把已经存在的股权表现出来。所以,股票是股权的载体,股权的客体为股份,股权通过股票而物化。
股票也分为记名股票和不记名股票。记名股票除非受到法律的明确限制,否则可以转让,只是需要采取背书方式并加以登记。无记名股票,在法律规定的交易场所、按照法定程序均可以自由转让。在这里,无记名股票完全演变为脱离原始出资行为的物,它适用谁持有、谁享有股权的占有推定所有权规则。换句话说,不记名股票在某种意义上脱离了基础法律关系而成为有独立价值的物。
但尽管如此,我们在法律理念上并不能直接将股票本身视为财物,真正的财物是作为物质载体的股票所承载的股权。
(4)衍生证券。
衍生证券(derivative security,也称衍生产品,衍生工具)是一种金融工具(financial instrument),其价值依赖于其他更基本的标的(under-lying)变量。近年来,在金融领域,衍生证券变得越来越重要。许多交易所正在进行大量的期货和期权交易。金融机构与他们的公司客户在交易所之外的场外市场(over-the-counter,即OTC市场)频繁地进行远期合约、互换和其他不同种类的期权交易。其他更特殊的衍生产品常常作为债券和股票发行的一个组成部分。
衍生证券也称为或有债权(contingent claims,或有求偿权)。衍生证券所依附的标的变量最常见的是可交易证券(traded securities)的价格。例如,股票期权是一个衍生证券,其价值依附于股票的价格。然而,正如我们看到的,衍生证券可以依附于几乎任何变量,从生猪价格到某个滑雪胜地的降雪量。
衍生证券的实质是以“信用信息”为基础的金融性合约。
国际清算银行巴塞尔委员会在其1994年7月发布的《衍生产品风险管理准则》中将衍生产品定义为:“广义而言,衍生产品是一种金融合约,其价值取决于一种或多种标的资产或指数的价值。”
中国银监会在《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》中借鉴了巴塞尔委员会的做法,对金融衍生产品采用最原则性的定义:金融衍生产品是一种金融合约,合约的基本种类包括远期、期货、掉期(互换)和期权,衍生产品还包括具有远期、期货、掉期(互换)和期权中一种或多种特征的结构化金融工具。
以期货为例,期货交易买卖的最终标的物是某种货物,但直接标的物是期货合约。期货合约是在交易所达成的标准化的、受法律约束并规定在将来某一特定地点和时间交收某一特定商品的合同;期货合约是标准化的合约,唯一的变量是价格。这使得期货交易就表现为用一张合约去交换另一张合约,以对冲掉签约者实际交付现货的责任。因此,这种可交易的合约就具有了经济价值
,能够成为他人支配的对象,属于财物的范畴。
必须要说明的一点,本书所列出的诸多权利凭证不过是权利寄托型财产的物质表现形式,而非财产本身,通过这些物质表现形式可以阐明此类财产的内涵和外延,并非意在以权利凭证来取代权利。即便是物化的权利寄托型财产(如不记名债券、股票、存单等),在理解上也不能将权利凭证等同于权利本身。行为人取得权利凭证的行为,在客观效果上导致被害人丧失了对权利的支配,但是行为的对象仍然是权利凭证所代表的权利。许多学者在讨论刑法上的财物时都会论证权利凭证是否是财物,并且不乏将物化的权利凭证等同于财物的见解。
但这种理解没有搞清楚权利凭证的本质,因此,不管其结论如何,至少从逻辑上讲是不适当的。
目前,学说上关于虚拟财产的概念有广义与狭义之分。广义的虚拟财产系指“虚拟的网络本身以及存在于网络上的具有财产性的电磁记录,是一种能够用现有的度量标准度量其价值的数字化的新型财产”
。狭义的虚拟财产则是指以网络游戏为基础,记载于网络游戏玩家在网络游戏中所控制账号内的,通过各种方式获得的“货币”“宝物”“武器”“宠物”“级别”“段位”等并被保存在游戏服务器上的可供游戏玩家随时调用、创建或加入游戏的各种数据资料或参数。
广义概念将所有存在于网络环境下的、具有经济价值且能够独立存在的客体均视为虚拟财产,而狭义概念则将虚拟财产的范围限缩在与网络游戏相关的客体上。在现代社会,财产的存在方式日新月异,财产的类型也层出不穷,广义的虚拟财产概念界定从财产的本质属性出发,无疑具有很强的包容性与前瞻性。相比之下,狭义的虚拟财产概念人为地限缩了虚拟财产的内涵,从而限制概念的界定功能。况且,从实践来看,我们已然认可了诸多网络游戏之外的具有经济价值的虚拟财产类型,比如,QQ号码、虚拟货币等。所以,广义的虚拟财产概念更为妥当。
虚拟财产的内涵是十分广泛的,我们需要明确的是,哪些虚拟财产能够成为刑法上的财物。我国学者林旭霞将虚拟财产分为三类:虚拟物、虚拟无形财产与虚拟集合性财产。
所谓虚拟物是指对现实环境中客观存在的物质财富的模拟,包括网络游戏中的虚拟物(如游戏角色、游戏道具、装备等)、虚拟货币(如Q币、游戏币等)和注册通讯号码和通讯地址(如电子邮箱、QQ号等)。虚拟无形财产是对现实环境中无形的非物质财富的模拟,比如域名。虚拟集合性财产即虚拟有形财产与虚拟无形财产的集合,网站即其典型表现。
虚拟无形财产与虚拟集合性财产,本身虽然有经济价值,能够通过公开交易实现经济利益,但这两种财产不能为人所排他性支配,因此不符合刑法上的财物概念,不属于刑法所谓的虚拟财产。虚拟物则不然,目前学界较为一致的观点都承认虚拟物具有“物”的属性,并且学者们也从多方面论证了这一点,在此不予赘述。
我们需要特别强调的一点是,对于网络游戏中的虚拟物和虚拟货币的财物属性,在刑法学界并没有太大的争议,司法实践中也有类似判决。
问题集中在注册通讯号码和通讯地址是否是虚拟财产的争议上。
否认其属于财物的主要理由是:注册通讯号码和通讯地址是一种非稀缺资源,并且其获得并不需要特别的费用支出,因此,不能仅以其具有可交易性就承认其经济价值。以QQ号码为例,就目前的情况来看,QQ号码的取得方式有两种:免费申请和有偿取得。从理论上讲,QQ号码是数字的组合,这种组合可以是无穷尽的,因此号码可以无限发放。QQ号码本身没有任何价值和权利可言,它代表的是输入号码和密码以后能够使用腾讯公司的即时通信软件,这就是号码存在的意义。
问题的关键在于如何理解QQ号码的性质。我们肯定或否定QQ号码的财物属性其实都是一种误解。QQ号码存在的意义是承载发行者对号码持有人的一系列综合服务。从外观上看,QQ号码是数字的组合,不同号码间没有区别。但是,不同的号码持有人通过QQ号码进行的网络活动使得其所享有的腾讯公司提供的服务等级是不一样的(电子信箱同样如此)。QQ号码的持有人所享有的不同等级的服务,与其所进行的网络活动密不可分,在活动过程中,QQ号码持有人付出了劳动和金钱(比如,某些QQ服务功能需要支付费用才能享受),因此QQ号码才具有了价值和使用价值。可以这样说,QQ号码是一组综合网络服务的表征,真正的财产是网络服务的使用权,只不过其借QQ号码的形式表达出来而已。因此,QQ号码具备刑法上的财物属性。
根据本书对财产类型的划分以及前文的论证,实物型财产、权利寄托型财产和电子数据型财产都可以纳入刑法上的财物范畴,唯有权利利用型财产不属于刑法上的财物,原因是其不满足刑法上的财物的本质特征。
权利利用型财产主要是指知识产权等智力成果,现代法学家通常将此类财产称为无形财产(或无形物)
,以区别于罗马法上的无形物。后者指没有实体存在,仅由人们拟制的物,即权利。
换言之,罗马法的无形物的客体指向的是权利。而前者的客体则指向智力成果。如前文所述,权利利用型财产分为三类:第一,知识产权,包括著作权、商标权、专利权等传统知识产权以及商品外观、地理标志等新型知识产权;第二,资信财产,包括商誉、商号、形象等财产化的商业人格利益;第三,特许经营权
,包括商业特许
与行政特许
。
权利利用型财产最大的特征是,财产利益的实现不在于财产权人对客体的控制和利用,而在于允许他人使用。这就意味着权利人不可能对客体形成排他性控制。换句话讲,一旦排他性地控制了权利客体,财产本身就失去了其作为财产的资格。反过来讲,第三人不可能排除权利人对财产的控制而形成新的对财产的控制关系,只是其未经许可使用知识产权、资信以及特许经营权的行为会给权利人和合法的权利使用者造成未来的收益减损。
权利利用型财产的另外一个特征是其不可转让性。这种不可转让性是与其人身依附性相关联的。以知识产权为例,权利人对客体所形成的法律地位完全基于其在客体形成过程中所付出的精神努力,法律创设知识产权的目的即在于保护这种精神成果。所以,事实上,权利人通过知识产权获得的经济利益并非是由对知识产权本身的使用、处分而实现,而是由许可他人在特定时期内独占性地使用知识产权而实现。第三人即使可以以非法手段使用知识产权,也不可能取代权利人的法律地位。权利人也不可能将权利转移给第三人。
正因为如此,刑法对于知识产权的保护,并不是由财产犯罪体现,而是在破坏社会主义市场经济秩序罪中专门安排侵犯知识产权罪的内容。
至此,我们完成了对于刑法上财物概念的边界划定,但是,还有一些特殊的问题需要交代,这也是刑法学家们争论较多的问题。
有生命的自然人不能成为刑法上的财物,这是理论上的通说。
虽然就人体而言,并非当然无法在其上建立起支配关系,例如奴隶制度在人类生活中存在过相当长的一段时间,只是人们随着思想的改变,基于人性尊严的考量,认为不可以将人予以物化,因此不得将人视为财产权的对象。尽管时至今日仍然存在着以人为物而加以买卖的行为,但在刑法上将此一行为视为对人身权利的侵害,并不以财产犯罪加以规制。
母体内的胎儿,由于属于即将成长为人的生命体,学说上的通识认为基于人性尊严的考量,并非属于财物。
问题是,随着生命科学的发展,体外授精技术逐渐成熟,受精卵的保护也成为刑法面临的问题。对此,虽然有见解认为,受精卵也是财物,对侵害受精卵的行为要按有关财产罪来处罚。
但从逻辑上讲,受精卵系胎儿形成之前期,胎儿既然不属于财物,受精卵也不应当以财物视之。这也是学说上的共识。
对于尸体的性质,德国学界及实务界多半是将尸体视为“人格之残留部分”(Rest der Persönlichkeit),而非财产权利的客体。如果行为人在他人死亡后,将其身体内之人工器官或组织挖出予以再利用,由于此等人工器官或组织仍与身体处于紧密结合状态,应属尸体之一部分,而非独立物,也不能单独成为继承的对象,在这种情况下,行为人的行为成立侵害尸体罪,而非财产犯罪。
我国台湾地区学者林山田认为,尸体若非作为火葬或埋葬之用,则可视之为物,故如木乃伊或供医学解剖用的尸体,自可以成为财产犯罪的客体。
这种观点是妥当的。
辅助人体生理机能运作,由人工制作的器官或组织,例如,假牙(包括牙齿填充物)、人工眼球、假肢、人工关节或心脏起搏器等物,能否视为财物?从目前学说的状况来看,比较一致的观点是:人工制作的代用品如果已经成为人身体的有机组成部分,所体现的就不只是一种财产关系,而是同人的生命、健康有了密切关系,拆掉、毁坏这些代用品,同杀伤人具有同样的效果,自然不能论以财产犯罪。反之,如果人工制作的代用品,尚未成为人身体的有机组成部分(如可随时拆卸的假肢、假牙等),它所体现的就只是一种财产关系,而不可能直接造成人身健康方面的损害,因而应该视为财物。
最可能有问题的是自然的人体组织、器官等身体组成部分能否成为刑法上的财物?在学说上,较为一致的观点是,四肢、脏器等作为人体有机组成部分时,人对自己身体组织、器官的支配,是基于人格权,而非财产权。如果人的肢体的一部分与人体脱离之后(如剪下的毛发、抽取的血液、精子或卵细胞等),经过技术处理,成为有价值之物,则可以成为刑法上的财物。
至于人体器官,因为随着医学的发展,器官移植成为现实,而且事实上也存在着器官交易,能否将此类器官视作财物呢?若行为人未经器官提供者的许可,擅自摘取他人器官,属于对他人人身健康权乃至生命权的侵犯,刑法也以侵犯人身权利罪加以规制。但若器官提供者自愿处分身体器官(包括捐献、为牟利而出售),此时,与人体脱离的器官就能够成财产犯罪的对象。当然,这里还存在一个逻辑上的障碍,即人的脏器与人体未分离时,属于人格权的对象,为何一经分离就成为财产权的对象?
不过,从刑法保护的周延性角度来讲,这种观点至少从目前来看是较为合理的。
还有一个需要讨论的问题就是,人的劳动力能否成为刑法上的财物。有观点认为,劳动力在很多情况下可以用金钱加以折算,似乎可以承认其财物的地位。但是,人的劳动力其实是个人自由意志的表现,具有人格的性质,能否将其纳入刑法上的财物概念之中,不无疑问。
财物必须具有可支配性,除物之外,具有财产权性质的债权也能产生支配关系。因债权所生的支配关系,在于权利人得请求特定之他人而为一定行为,因此,在债权关系中,劳动性事务也可作为请求的对象,如民法上的雇佣关系。不过,需要注意的是,对于提供劳动力的一方而言,其支配关系并非是建立在劳动力之上,而是建立在相对人所应给付的报酬之上,因为债权人所请求的对象是相对人,支配关系自然是建立在对于相对人的给付请求权之上,而非在自己所为的对应给付(即劳动力的付出)之上。以诈骗罪为例,甲请求乙为其提供一定的劳务,并表明愿意支付一定的酬劳,但甲实际上却没有支付的意愿,在乙提供劳务结束后,甲则溜之大吉,并未依约支付报酬给乙。在该事例中,当甲、乙之间成立雇佣契约时,债权关系即存在于两人之间。对甲而言,得请求乙给付一定劳务;对乙而言,得请求甲给付约定的报酬。因此,甲是对于乙的劳动力给付具有支配关系,而乙是对甲的报酬具有支配关系。当甲未支付报酬而离去时,虽然从形式上看,乙是平白地付出了劳动力,但在实质上,乙所享有的财产利益,并非是在于自己的劳动力上,而是在于对甲的给付报酬请求权上。由于甲并未支付报酬,使得乙受到财产损失。所以,对于甲的诈骗行为而言,其所侵害的客体是乙应得的报酬,而非乙所付出的劳动力。
但若行为人与相对人之间并没有存在债权关系,而行为人以强制方式要求相对人为一定行为时,虽然相对人的行为在形式上也可能是一种劳动力,但由于相对人对于行为人并不具有任何请求权,即没有将劳动力置于交易关系中以获得经济利益的可能,也自然没有对财产的支配存在,其劳动力不属于刑法上的财物。即使其因而付出劳动力,仍然不存在对财产利益的损害,而是自由利益受到侵害。所以,应该以侵犯人身权利罪加以规制,而非适用财产犯罪。
因此,在行为人对司机施以强暴或胁迫,让其顺路免费搭车的情形中,行为人虽然获得财产上的利益(免去了车费负担),但被害人并未受到财产损失。因为,行为人一开始就表明了免费搭乘的意思,对于被害人而言,根本不存在债权关系下获得财产利益的期待,当然也不会产生报酬请求权。因此,对行为人的胁迫行为只需进行侵犯人身权利罪的评价,而无以财产犯罪评价的可能。
这其中主要包括两类:违禁品和不法原因所得物。不法物的特点是行为人对物的控制没有合法的权源,从民法上讲,不属于财产的范畴,但在刑法上,确有肯认其为财物的主张,并且司法解释也表明了同样的立场(违禁物可以成为盗窃罪的对象)。因此,需要在理论上进行必要说明。
1.违禁品
违禁品是法律禁止私人所有、占有的物品,如毒品、淫秽物品、假币、枪支弹药等。关于违禁品是否是刑法上的财物,在学说上有三种见解。第一,否定说。这种观点认为,作为财产罪保护对象的财物,理应是足以体现一定的所有权关系的物,违禁品既然是法律禁止所有的物品,不能体现所有权,合理的结论是其不能成为财产罪的侵害对象。
这种观点是立足于财产犯罪的保护法益是财产的所有权而得出的结论。第二,肯定说。该观点认为,违禁品虽然没有合法的权源,但是没收违禁品也需要通过法律程序,故对违禁品的占有也是财产罪的法益,违禁品能成为刑法上的财物。
第三,折中说。该观点认为,违禁品可分为:①绝对的违禁品,如伪造的货币,私藏的火药,军用枪炮、子弹,意图贩卖而持有的鸦片及专供吸食鸦片的器具等,属于绝对禁止私人持有,当然不在刑法保护范围之内;②相对的违禁品,指在特定情形下允许特定人持有,只是不得作为交易的标的,如包含色情内容的文字图书及其他物品,虽然不得贩卖,但仍可为持有的客体,则在刑法保护之内。
在现代社会,财产的利用方式已经发生巨大变化,人们已经不限于从对财产的掌控中获取经济利益,而是通过不断的财产流转与处分实现经济利益的最大化。因此,财产的合法权属对于持有人的意义在逐渐降低,而人对财产的占有状态在经济交往中发挥越来越大的作用。因此,财产犯罪的保护目的就不仅仅是对于具有合法权源的财产的保护,而应当将单纯的对财产的占有状态也纳入刑法的保护范畴。这种理解对于稳定财产秩序而言也是有益的,因此,将违禁品纳入刑法的规制范围是符合财产犯罪的保护目的的。肯定说具有妥当性。
2.不法原因所得物
比如,盗赃或贿款,因其不具有民法上的权源,且对于被害人而言,也不能通过民事途径来行使追索权,能否将其视为刑法上的财物?对此,肯定的观点认为,行为人因不法行为所得的财物,仍然属于刑法上的财物,应当受到刑法的保护,这样才能维持现实的平稳状态,如他人对其加以侵害,仍可成立相关的财产犯罪。
相反的观点则认为,从民法的角度来讲,不法原因所得物的原权利人已然丧失对物的权源,因而不存在值得保护的利益,从法秩序统一的角度来讲,也不宜在刑法上肯认其财物的地位。
本书认为,行为人对于盗赃或贿款等不法原因所得物的占有,在民法上属于“无权占有”
。无权占有人对物的占有,从民法上来讲,不得对抗本权人,但仍可对抗第三人。换句话说,无权占有人对物的控制仍然具有财产上的利益存在,据此,可以解释刑法保护不法物的缘由,也不违反法秩序统一原则。
欠条是指在民事借贷关系中,由债务人出具给债权人用来表明债权债务关系的凭证
,是债权凭证的一种。欠条与其所记载的财产利益密切相关,于是在实践当中就产生了欠条本身是否是刑法上的财物的争论。
并且,有很强势的观点支持肯定说的立场。
司法实践中也有类似的主张。
在戚道云伙同他人抢劫欠条逃债案中,司法机关认为:
欠款凭证本身虽不是财产,但却是财产权利的主要证明凭证,有时甚至是唯一的证明凭证,丧失这种凭证,债权人就难以甚至根本无法向债务人主张自己的财产权利,甚至最终会丧失财产所有权。因此,可以说,在特定情况下,欠款凭证往往就等于同值的财产。
在韩继林抢劫案中,司法机关也主张,“欠条系确认双方债权债务的惟一凭证,欠条的毁损,表明被害人已失去了向债务人主张债权的凭据……行为人韩继林毁损欠条的行为,侵犯了他人合法的财产性利益……该案一、二审法院对韩继林定抢劫罪,并予以科刑是正确的。”
肯定说之所以会获得支持,在笔者看来,实质上是一种朴素的正义观念在起作用。既然窃取、抢劫欠条的行为很可能造成被害人的财产损失,那么这种行为即具有社会危害性,而且行为人窃取欠条的行为具有很大的主观恶性,丝毫不亚于窃取有体财物。所以,这种行为值得处罚,那么剩下的就是通过解释来寻找入罪依据了。
但如果我们从欠条的性质入手来分析的话,就会发现这种观点的不当。
欠条是证明当事人双方存在债权债务关系的凭证,即欠条的价值在于它所代表的存在于当事人之间的债。根据民法理论,债是指因民事法律行为或者法律的直接规定,在特定的当事人之间产生的请求为特定给付的权利义务关系。
债发生的原因,可以是合同、不当得利、无因管理、侵权行为等。具体到欠条的场合,它所体现的是借款人和贷款人就借款达成的合意,属于合同之债。欠条则是证明合同之债存在的表现形式,即合同文书。这样,真正约束当事人的是他们之间形成的合同,而非欠条。欠条的存在与否并不影响债的变更与消灭。
这样说的依据是,合同的本意就在于当事人就特定事项形成合意,而该合意即对双方产生拘束力。这是契约自由原则的要求。根据《民法典》第483条的规定,“承诺生效时合同成立”。而承诺是受要约人同意要约的意思表示。这就表明,合同的成立以双方意思表示一致为实质要件,而非以合同文书的订立为必要(除非法律有明确规定)。在欠条的场合,当事人之间存在的是借款合同,根据《民法典》第679条的规定,“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时成立。”这就意味着,借款合同的成立以借款转移占有为成立要件,而非以缔结欠条为前提。当事人完全可以在借款之前或之后的任何时候缔结欠条,丝毫不会影响合同的成立。
我们还可以从债的消灭的角度来进一步论证欠条的性质。根据民法理论,引起合同权利义务终止的原因主要有两种,一是基于当事人的意思,如债权人免除债务。二是合同目的的实现。
具体来讲,合同权利义务终止的原因有:履行、解除、抵销、提存、免除、混同。
从这里,我们就可以清楚地看到,在借款合同的场合,真正能够消灭债务人对债权人所负债务的只有债务人履行债务或者债权人基于真实的意思免除其债务负担。欠条的丢失或毁损并不能消灭合同之债。
我们再从诉讼法的角度来解读欠条的性质。“肯定说”的一个主要理由是,被害人(债权人)一旦失去了欠条,则将在民事诉讼中处于不利的境地,甚至可能面临败诉的风险(尤其是在欠条是作为证明当事人之间存在债权债务关系的唯一凭证时)。根据民事诉讼法的理论,诉的成立需要满足三个要素:诉讼当事人、诉讼标的、诉讼理由。其中,诉讼标的是双方当事人之间发生争议,提交法院予以审理并作出裁判的民事法律关系。
因此诉讼的核心是对实体法律关系的司法确认,当事人的义务则是通过证据来证明自己的主张,从而获得法院的支持。在借款合同的场合,欠条的作用是作为证据来证明合同关系的存在。换句话说,如果债权人通过其他证据(比如证人证言)能够证明合同关系存在,法院还是会支持债权人的诉讼请求。进一步说,即使由于缺少了欠条这个证据,法院作出否认合同存在的终局性的裁判,由此导致合同关系的消灭,那么债权债务关系消灭的原因也不是欠条的丧失或毁损,而是法院对案件事实的“错误”认定。
再从财物的属性角度来看,欠条不具有可交易性,因而没有经济价值。因为欠条是存在于特定相对方之间的债权凭证,所以欠条的适用具有时空上的限制。即使债权人将欠条转让给第三人,债务人仍然可以拒绝履行债务。至于实践当中发生的小偷将窃取的欠条出售给债务人的行为,依照前文的论证,也不可能真正消灭债务,从而给债权人造成经济上的损失(至多造成债权实现上的困难,导致胜诉权的丧失)。因此,这种“交易”不可能产生实质的财产利益的转移。
故此,欠条不能成为刑法上的财物。
至此,我们完成了对刑法上的财物的论证。作为本书的主旨,占有在今天所表现出的特殊性与复杂性完全是由于财物概念在内涵和外延上的不断变化所致,依照财物的经济性、可支配性和他人性,我们重新构建了刑法上的财物全景。在此基础上,我们才可能对占有的理论进行符合时代特征的全新阐释。