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仲裁要点： 本案发包人与承包人签署合同前对于合同计价方式已有充分沟通，发包人明示了相关风险，涉案合同的固定总价计价方式条款合法有效。双方已签署合同将招标文件的开工日期予以调整延后，不存在发包人违约导致工期延后的情况。涉案工程工期内建材价格的涨跌，属商业风险，不属于情势变更。另外，承包人提交的证据不能证明其在签订合同后因材料价格的重大变动导致损失。因此，承包人因材料价格上涨要求被申请人给予赔偿没有法律依据。
2017年6月8日，被申请人A公司针对J省Z市分发中心二期工程发布招标公告和招标文件，招标文件要求以2017年2月Z市材料信息指导价投标报价。发标后因处理开标答疑、处理投诉等事实，经评议等流程，于2017年8月30日确定第一中标候选人为申请人B公司。
2017年9月7日，被申请人向申请人发出中标通知书，并通知申请人于2017年10月7日之前与被申请人洽谈合同。申请人考虑到材料价格市场已经发生变化，分别于2017年10月10日、2017年10月12日发函给被申请人，重复提出要求协商确定材料价格的风险范围和调整方式。被申请人分别于2017年10月11日、2017年10月12日给予申请人书面回复，明确告知涉案工程招标文件及施工合同均确定工程采用固定总价计价方式，并反复提示申请人应充分考虑完成本工程的风险并考虑政策性及市场性的一切风险费用，明确回复申请人合同计价方式不作调整。之后，申请人接受了被申请人拒绝调整计价方式的回复意见，双方于2017年10月31日签订了《建设工程施工合同》，约定工程价款采用固定总价计价方式结算。
本案招标文件确定的计划开工日期为2017年7月20日；施工合同确定的开工日期为2017年10月20日（实际以开工报告为准）；涉案工程的开工令和开（竣）工报告记录工程开工日期为2017年12月1日（开工令上记载有“合同工期自2017年11月10日计算”的手写表述，被申请人主张申请人已于2017年11月10日实际进场施工）。根据申请人提交的工程临时/最终延期报审表，显示工程因政府政策性文件停工70日、恶劣天气停工6日。申请人已完成涉案工程的施工，竣工验收报告的工程竣工验收日期为2019年4月1日。
由于工程施工期间的建筑材料市场价格对比申请人在投标时报价参考的2017年2月的市场价格发生了较大幅度的上涨，申请人认为施工合同约定的固定总价的计价方式无效，并且认为工程施工的时间相比招标计划的时间推迟属于被申请人的违约行为，根据情势变更原则，被申请人应该赔偿其承建涉案工程因建筑材料价格上涨造成的损失。
2020年4月2日，申请人依据涉案合同中的仲裁条款向深圳国际仲裁院申请仲裁，提出如下仲裁请求：
1.裁决被申请人赔偿申请人经济损失5034492.76元。
2.本案仲裁费用和鉴定费用由被申请人承担。
（一）争议焦点一：《建设工程施工合同》约定的固定总价计价方式条款是否合法有效
1.申请人主张
（1）《建设工程施工合同》中约定的价格条款“固定总价，承包人的费用一次性包死，任何情况下不予调整”违反了行业规范、地方性文件规定，违背合同法的公平原则，为无效条款。
（2）《建设工程施工合同》合同条款存在矛盾，可视为约定不明，可参照地方性文件的规定予以处理。
《建设工程施工合同》第7.3.2条约定，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。而《建设工程施工合同》第12.1条约定，本合同采用固定总价，承包人的费用一次性包死，任何情况下不予调整（设计变更签证及现场签证除外）。
本案中，无论是招标文件确定的计划开工日期2017年7月20日，还是合同确定的计划开工日期2017年10月20日，监理人均未发出开工通知，根据《建设工程施工合同》第7.3.2条的约定，申请人有权提出价格调整要求，这与第12.1条的约定是矛盾的，可视为约定不明。根据原《合同法》第61条的规定，合同生效后，当事人就价款等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。因此本案可以参照地方性文件的规定予以处理。根据《J省关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》的规定，对建筑材料超过5%风险比例范围外的损失应该由被申请人承担。
2.被申请人主张
（1）双方以固定工程总价作为涉案工程的计价方式并约定合同价格不作调整，该计价方式的约定合法有效，是双方的真实意思表示。
固定工程总价的计价方式符合原《工程施工合同解释》以及相关部门规章之规定，具有合法性。
（2）申请人主张固定总价计价方式无效的理由不成立。
本案不存在原《合同法》及其他法律、法规规定合同条款无效的情形。另外，地方政府的指导意见作为行政指导行为，不具有强制适用性，并且相关指导意见均优先尊重当事人的约定，只有在当事人无约定或约定不明确时，才参考指导意见的相关规定。
申请人的调价主张违反了招投标方面的法律规定，会造成国有资产流失，不具有合法性。
（二）争议焦点二：申请人因材料价格上涨要求被申请人给予赔偿是否具有法律依据
1.被申请人是否存在违约导致工期延后的行为
（1）申请人主张
①建设工程施工合同与投标文件载明的建设工期不一致的，应以招标文件确定的开工日期为准（开工日期2017年7月20日）。
②被申请人没有按照招标文件确定的日期通知开工及实际开工，迟延数月才于2017年10月31日与申请人签订《建设工程施工合同》，2017年12月1日才开工建设，被申请人延迟开工的行为属于违约。
③被申请人陈述的工程开标答疑、处理投诉等事实是招标人应当预见并在确定开标时间以及工程工期时作出调整的事项，不能作为推迟工程工期的理由。
（2）被申请人主张
①《建设工程施工合同》的效力优先于招标文件，申请人以招标文件确定的开工日期并据以认定开工存在延迟的主张不能成立。
②工程从招标到签订合同被申请人均严格遵循流程，申请人收到中标通知后，签订合同前多次向被申请人书面发函沟通合同条款，提出了包括对合同计价等一系列条款的修改意见。被申请人明确拒绝了申请人变更合同计价方式的要求后，申请人仍于2017年10月31日与被申请人签订《建设工程施工合同》。而工程从发标、定标、洽谈合同、签署合同及取得施工许可的过程，被申请人一直严格依循流程并积极配合申请人的各项工作，从定标到签署合同再到正式进场施工，相关时间的耗费均与申请人自身相关。
2.本案是否适用情势变更原则对工程价款进行调整
（1）申请人主张
在施工过程中，因政府政策影响，施工断断续续总共延误工期72天，在此期间主材价格大幅上涨。申请人认为此种情形属于合同法规定的情势变更，针对申请人的实际经济损失，申请人有权要求被申请人分担。
（2）被申请人主张
材料价格波动属于正常、可预见的商业风险，双方在招标文件及合同中对于合同履行风险有明确预期，对风险的承担有明确的约定。申请人明知这一风险继续投标并签订《建设工程施工合同》，可以证明双方就合同履行风险的分配达成合意。该合意体现了双方真实意思表示，是商业活动中正常的商业风险分配，本案并不符合情势变更原则的适用条件。
3.能否认定申请人遭受了重大损失并考虑基于公平原则支持申请人的赔偿请求
（1）申请人主张
迟延开工是被申请人的违约行为所致，《建设工程施工合同》第16.1.2条约定“发包人应承担其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润”。所以申请人的经济损失，被申请人应当予以赔偿。
涉案工程从2017年12月开工到2018年12月基本竣工，施工期间Z市住建局公布的建材指导价与2017年2月的建材指导价对比涨幅达到20%～70%，远远超过了相关地方性文件规定需调整的材料涨价幅度，给申请人造成500万余元的损失。依据公平原则，被申请人应对申请人的损失予以补偿。
（2）被申请人主张
申请人与被申请人于2017年10月31日签订施工合同，已达成按照实际开（竣）工时间确定工期的合意，确定合同计价方式，应视为申请人选择接受2017年2月的投标价并接受按照固定价格付款。申请人未举证证明损失的客观存在，其损失主张与事实不符。
（一）关于《建设工程施工合同》的效力
仲裁庭认为，本案申请人与被申请人于2017年10月31日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人自愿协商签订的，是双方当事人的真实意思表示，不违反中国的法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效，并对本案双方当事人具有约束力。
（二）关于本案的争议焦点
1.《建筑工程施工合同》约定的固定总价计价方式条款是否合法有效
仲裁庭认为，涉案工程从招标文件到施工合同，均明确约定了工程计价方式为固定总价，双方对此并无争议。固定总价的结算方式并没有法律、法规予以禁止，《工程价款结算办法》第8条也规定了固定总价属于工程结算方式之一，因此，固定总价计价方式并不违反行业规范。原《工程施工合同解释》第16条也规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”另外，涉案工程在招标阶段以及申请人中标后，对于固定总价的计价方式条款，双方均有充分的沟通，被申请人明确回复申请人该计价方式不予调整，并要求申请人自行评估风险。显然，双方对于计价方式的确定有充分的沟通，被申请人也明示了相关风险，该等条款不存在认定为格式条款的条件，涉案合同确定的固定总价计价方式合法有效。
2.申请人因材料价格上涨要求被申请人给予赔偿是否具有法律依据
在固定总价计价方式条款合法有效的前提下，要确定申请人是否有权因涉案工程材料价格上涨要求被申请人给予赔偿，应该从三个方面考虑：
（1）被申请人是否存在违约导致工期延后的行为
涉案工程招标工作自2017年6月8日启动后，由于受到答疑、投诉回应等程序的影响，至2017年9月7日被申请人向申请人发出中标通知书，后经过对于合同条款的商讨，双方在2017年10月31日签署了《建设工程施工合同》，整个过程均按照招投标法规及流程进行，并不存在被申请人违约导致工期延后的情况。另外，从申请人2017年10月12日向被申请人发出的函件显示，申请人在合同洽谈期间已经同步安排施工人员、机械进场，虽然开工令显示开工日期是2017年12月1日，期间涉及从签署合同到办理相关报建及施工许可等一系列手续，无论申请人在开工令之前是否已经实际进场开工，均不构成因被申请人的违约拖延开工日期。施工合同在2017年10月31日签署，视为双方已经达成一致，将招标文件确定的计划开工日期2017年7月20日予以调整延后，本案不存在被申请人违约导致工期延后的情况。
（2）本案是否适用情势变更原则对工程价款进行调整
申请人作为建设工程企业，专业从事建设工程施工，应该具有丰富的风险预判能力，其在投标时必须仔细研究该工程施工项目，对各种风险充分预估。另外在招标及合同洽谈过程中，被申请人已明确告知申请人应该认真研究施工过程中包括建材价格波动等的风险，强调合同总价不予调整。申请人在合同洽谈阶段两次向被申请人提出调整计价方式，也说明申请人对该部分风险是有充分认识的。因此，仲裁庭认为，涉案工程工期内建材价格的涨跌，属商业风险，不属于情势变更，并非申请人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的商业风险之外的重大变化。如果申请人不接受固定总价计价方式，完全可以采取拒绝签署施工合同等方式处理。
（3）能否认定申请人遭受了重大损失并考虑基于公平原则支持申请人的赔偿请求
涉案工程招标行为虽然发生在2017年6月，但申请人和被申请人经过招标过程的各项程序，直到2017年10月31日才签订施工合同，合同签署前申请人也曾一再提出调整工程计价方式的要求，但遭到被申请人的拒绝。基于该等事实，应该视为申请人在2017年10月已经接受了双方基于招投标确定的合同价格，后续施工过程中是否存在材料价格的重大变动导致损失，应该与2017年10月的价格进行对比。但申请人仅提交了施工期间与2017年2月的建材信息价格的对比，而非向仲裁庭提交施工期间建材信息价格与2017年10月建材信息价格的比较以证明及计算其受到的损失。另外，仲裁庭也注意到，2017年12月之后的建材价格，虽然存在波动，但波动幅度不大，也有上涨和下跌的情况，仲裁庭不能以此认定申请人受到了重大损失。
综上，仲裁庭认为申请人因材料价格上涨要求被申请人给予赔偿的要求没有法律依据。
（三）关于申请人的鉴定申请及仲裁请求
1.申请人为证明承建涉案工程因材料价格上涨造成的损失，向仲裁庭提交了《工程造价鉴定申请书》，请求仲裁庭委托具有相应资质的鉴定机构对涉案工程中钢材、混凝土、生石灰等材料上涨价差进行鉴定。基于对《建设工程施工合同》固定总价条款合法有效的认定，根据原《工程施工合同解释》第22条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，仲裁庭认为，本案并无对工程造价进行鉴定的必要，因此，申请人的鉴定申请，仲裁庭不予同意。
2.关于裁决被申请人赔偿申请人经济损失5034492.76元的仲裁请求。基于以上对本案争议焦点的分析，申请人要求被申请人赔偿经济损失的请求没有依据，仲裁庭不予支持。
3.关于裁决被申请人承担本案仲裁费用和鉴定费用的仲裁请求。结合前述分析，根据《仲裁规则》第64条的规定，仲裁庭决定本案仲裁费由申请人自行承担。另，由于仲裁庭未同意申请人的鉴定申请，本案未发生鉴定费用，故仲裁庭对于申请人有关鉴定费用由被申请人承担的仲裁请求亦不予支持。
仲裁庭对本案作出裁决如下：
1.驳回申请人的全部仲裁请求。
2.本案仲裁费由申请人承担。
本案涉及多个法律争点，因篇幅有限，下文仅对工期延误违约责任的认定这一争点进行相关评析。本案承包人主张因发包人违约导致工期延误进而要求索赔，对于是否符合索赔条件，仲裁庭主要围绕发包人是否存在违约行为导致工期延误展开论述，故结合本案，笔者试对工期延误违约责任认定的具体情形展开讨论。
（一）工期的确定
1.开工日期的确定
建设工程施工合同纠纷涉及的开工日期有很多，比如：招标文件上的开工日期、施工合同约定的开工日期、监理单位开工通知中的开工日期、施工企业实际进场的日期为开工日期等。司法解释规定，以开工通知载明的时间认定实际开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；承包人经发包人同意已实际进场，以实际进场施工的日期为开工日期。
从上述司法解释及规范性文件的内容可知，招标文件中约定的工期只是确定施工合同工期的参考，实际施工工期的确定依据主要是开工通知、施工合同、施工记录及相关技术资料，不能仅以招标文件确定实际工期。
本案申请人主张以招标文件来确定开工日期，不符合上述规范内容。另外，申请人与被申请人签署了施工合同，应该视为双方就开工日期调整事项已经达成一致意见，应以施工合同约定的日期，即以开工报告确定开工日期。
因此，本案被申请人主张《建设工程施工合同》的效力优先于招标文件，具有法律依据。
2.竣工日期的确定
司法解释规定，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
3.工期的调整
《广东省建设工程施工工期定额》规定，因发包人原因致使工程不具备开工条件的，工期应予顺延。因承包人原因未能按期开工的，工期不予顺延。合同工期天数应以合同约定的天数为基础，并考虑合同履行过程中的顺延、增加或者缩短工期天数进行调整。
如承包人认为因发包人原因导致工期需要顺延，应在约定期限内，及时向发包人或监理人申请工期顺延，取得发包人对于工期调整的确认，以减少工期争议。但是发包人仅以承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，法院将不予支持，除非合同明确约定承包人未依约提出顺延工期申请视为放弃权利的，按照约定处理。
（二）工期延误违约责任的认定
工期延误是相对建设工程施工合同约定的工期而言，工程建设的实际进度落后于计划进度。根据广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法〔2019〕240号）第26条的规定，当事人在合同中对建筑材料价格变动的风险有约定的，按约定处理。没有约定的，约定工期内的建筑材料价格变动的风险由承包人承担；逾期竣工的，延误工期期间的建筑材料价格变动的风险，由对工期延误有过错的一方承担；双方均有过错的，按过错大小分担损失。建筑材料价格大幅变动，当事人以情势变更为由请求调整工程价款的，应从严把握。
逾期竣工的，工期延误期间的建筑材料价格变动风险一般由过错方承担，司法实践中，引起工期延误的原因往往有多个，可能包含发包人原因、承包人原因，或者不可归责于双方的原因。下文拟结合相关规范性文件和司法案例裁判规则进一步辨析工期延误的违约主体及其责任承担。
1.仅因发包人原因导致工期延误，工期延误的违约责任由发包人承担。（1）因发包人违约导致工期延误的情形。
《广东省建设工程施工工期定额》第2.3.7条
、《标准施工招标文件》第11.3条
列举了合同履行过程中由于发包人原因造成工期延误的若干情形。发包人违约导致工期延误的情形包括：未及时取得合法证照或办理相关审批手续、未按合同约定提供图纸、施工条件准备不足、付款延迟、设计变更、未及时发出指令等。
本案中，发包人和承包人在合同签订前就合同价款及开工日期进行协商，经过协商一致签署《建设工程施工合同》，应视为双方对涉案工程的开工日期进行了延后，不属于因发包人原因导致工期延后的情况。
（2）因发包人原因导致工期延误违约责任认定的相关案例。
案例
：法院认定，根据双方合同约定的工期延误通用条款的规定，经工程师确认，工期相应顺延：发包人未能按专用条款的约定提供图纸；发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加；工程师同意工期顺延的其他情况。
承包人新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司（以下简称“新疆六建”）提交的停工、复工报告均经监理方盖章认可，且符合合同约定的条件，应予认定。发包人库车县绿洲房地产开发有限责任公司（以下简称“绿洲公司”）对本案所涉工程提交的预付款、进度款的支付证据证明其未按合同约定履行支付义务，新疆六建在绿洲公司拖欠工程款时有权停工，绿洲公司应承担造成工期延误的全部责任。
另外，发包人绿洲公司在施工期间增加工程量、进行设计变更亦是工期延误的原因之一。在此情况下，绿洲公司无权追究新疆六建逾期交付工程的责任，工期延误的违约责任应由发包人承担。
2.仅因承包人原因导致工期延误，工期延误的违约责任由承包人承担。
（1）因承包人违约导致工期延误的情形。
根据《广东省建设工程施工工期定额》第2.3.13条
、《标准施工招标文件》第12.1条
的规定，承包人违约导致工期延误的情形主要包括：承包人擅自变更工程内容、组织管理不当、因工程质量缺陷导致返工修复或拆除重建、未及时补充设备机械、人员不足、资源配置不足等影响关键线路或导致暂停施工的情形。
（2）因承包人原因导致工期延误违约责任认定的案例。
案例
：1998年6月16日，武汉建工第三建筑有限公司（以下简称“武汉三建公司”）与武汉天恒置业有限责任公司（以下简称“天恒置业公司”）签订了一份《建筑安装工程施工合同》。2001年10月12日，武汉三建公司和天恒置业公司办理了工程决算，双方确认工程总价款为6225万元。从1998年6月23日至2000年9月21日，天恒置业公司共向武汉三建公司支付工程款50208806.78元，尚欠工程款12041193.22元。天恒置业公司认为，合同签订后，其按合同约定履行了义务，但武汉三建公司违约迟迟不能完工，致使工程逾期，超过了合同约定的交付时间。根据合同约定，武汉三建公司应支付违约金5280万元。天恒置业公司起诉要求武汉三建公司支付因违反合同延期交房的违约金以及赔偿给天恒置业公司造成的一切经济损失。
法院认为，武汉三建公司在签订合同时，能够预见其应当承担的违约金责任。由于本案工程对工期要求的特殊性，双方在签订合同时对于违反竣工日期条款作出应支付违约金的约定，武汉三建公司是清楚的，其完全可以预见逾期竣工交房的后果，同意该条款的行为，表示其自愿承担相应责任。当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，赔偿额应当相当于因违约给对方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。
3.既存在发包人原因、承包人原因，又存在不可归责于双方当事人原因导致工期延误的，根据发包人、承包人各自原因导致延误工期的时间认定发包人、承包人各自承担责任的比例，并无不当。
（1）不可归责于双方当事人原因导致工期延误的情形
《广东省建设工程施工工期定额》第2.3.3条、第2.3.5条列举了不可归责于双方当事人的原因，如不可抗力、极端天气、特殊自然风险等。在施工合同履行过程中，这些工期延误不可归责于双方当事人，当事人可就工期调整达成合意，重新确定工期。
（2）多原因引起的工期延误及各方责任认定的案例
案例
：在（2020）最高法民终912号民事判决书中，一审法院查明涉案三条路均超合同工期完工，超合同工期的原因既有发包人原因也有承包人原因，因此，对工期延误双方均有责任。由于双方原因导致工期延误的事实存在交叉，故不能区分各自原因导致工期延误的具体时间段，故只能对2013年3月11日至2014年8月18日延误期间的损失根据过错责任认定损失承担。根据已经认定的各自原因导致延误工期的时间，一审认定延误工期的主要责任由发包人承担，广元市川越建筑劳务有限公司（以下简称“川越公司”）承担次要责任。川越公司主张从合同工期届满之日计算损失以及损失全部由被上诉人承担的理由不能成立，被上诉人主张延误工期的责任全部由川越公司自行承担的理由均不能成立，一审不予支持。
二审法院认为，根据查明的事实，超合同工期的原因有工程量增加、交地延迟、拆迁补偿等原因导致的村民阻工、洪水灾害、设计变更以及施工作业面复杂等多种因素，同时也有承包人施工组织不合理、措施不科学、擅自停工等原因。且由于双方原因导致工期延误的事实存在交叉，不能区分各自原因导致工期延误的具体时间段。在此情形下，一审法院根据已经认定的各自原因导致延误工期的时间，认定发包人承担主要责任，川越公司承担次要责任，并无不当。
综合上述参考案例可知，建设工程施工是一场动态多变、权利义务关系错综复杂的博弈。对于工期延误违约责任的认定，需要发包人、承包人双方积极发挥对各自的行为符合合同约定进行举证的主观能动性，同样也需要仲裁院结合双方履约情况、外界条件的变化以及工程延期的因素，最终才能对单方面原因或多个原因引起的工期延误责任认定作出合理判断。
（本案例由深圳国际仲裁院仲裁员梁智锐编撰）