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仲裁要点： 因施工场地征地、拆迁问题未能及时向承包人交付施工场地造成承包人停工、窝工，从而导致机械闲置、人工损失的，根据法律规定及涉案合同条款认定属于发包人原因导致停工、窝工损失的，发包人应当赔偿。同时，仲裁庭需综合考虑合理止损原则以及参考相关规范性文件对停工、窝工损失赔偿的限制，对经审计确认的停工、窝工损失，在合理范围内予以部分支持。合同约定的停工、窝工索赔期限，不影响当事人通过申请仲裁寻求救济并获得支持的权利。
2009年3月6日，申请人A公司与被申请人B公司签订一份《建设工程承包合同》，双方约定申请人承包被申请人的“C西部陆域场坪及防洪（潮）排涝工程Ⅰ标段”工程。合同还约定了计价方式、发包人工作、工期及延误、工程款支付、合同解除等内容。合同工期为420日历天，合同价款为40907169.19元。
2009年10月22日，某监理中心C西部陆域场坪及防洪（潮）排涝工程监理部（以下简称“监理单位”）向申请人出具《进场通知》，要求申请人于2009年10月25日开工。
开工后，监理单位会同各施工单位和项目筹建办召开多次会议并出具15份《周例会纪要》。集中反映与申请人施工有关的主要问题有：①占用国有土地，被国土部门责令停工；②当地村民阻碍施工机械通行；③施工场地拆迁问题没有解决，工程处于半停工状态，要求业主单位对于开工前及开工后因拆迁引起的窝工损失给予补偿等。
2011年4月10日，申请人向被申请人和监理单位出具了一份《工作联系函》。该函反映，项目部门口3号地块上方开挖区清表后发现，该区域普遍含大量鹅卵石，与地质勘探报告反映的地质情况有较大出入，要求上调土质类别。监理单位在监理公司意见栏中签署：函中所述问题经“四方”共同现场察看，情况属实，请设计方书面明确。设计意见栏签署：经现场查勘，上述地层分布情况基本属实。
2013年4月26日，申请人向被申请人出具了一份《关于具体解决尚未移交施工场地的函》。
2013年6月5日，申请人向被申请人出具了一份《关于C西部陆域场坪及防洪（潮）排涝工程Ⅰ标段目前停工及相关问题的函》称，涉案工程申请人2009年10月25日进场施工已经三年多时间，由于征地拆迁工作滞后，工程长期处于干干停停状态，剩余场地尚未移交，要求补偿窝工损失。
2013年10月22日，申请人向被申请人出具了一份《关于解决项目有关问题的函》，再次要求被申请人移交剩余场地，补偿停工、窝工损失。
2014年12月8日，申请人向被申请人出具了一份《关于要求明确项目去留问题的函》，该函称，申请人从2009年10月25日进场施工至今，因征地拆迁问题，至2013年春节前工程处于半停工状态，从2013年春节至今工程全面停工，监理单位也暂停监理服务。并称申请人曾多次去函要求被申请人明确复工时间及解决场地移交等问题，被申请人一直未予回复，并要求被申请人对其去留问题予以明确，同时要求被申请人补偿停工损失。
2015年10月8日，被申请人向申请人出具了一份《关于解除建设工程承包合同的通知》，该通知称，因搬迁安置工作未如期完成及本项目重新规划等因素，涉案项目停止施工至今。根据涉案工程所在片区总体发展规划（2013—2020年）、涉案工程所在片区法定图则、涉案工程所在片区市政交通详细规划、S市政府相关会议纪要精神等，本项目已不能继续按原计划和方案执行，故原合同已无法继续履行。鉴于上述情况，根据《建设工程承包合同》通用条款第43条和专用条款第1.4条的约定，特此通知贵公司解除《建设工程承包合同》，合同于本通知送达之日起解除。
2015年10月15日，申请人向被申请人出具了一份《关于解除建设工程承包合同的回函》，要求被申请人与其协商办理：①审核确认已施工的工程量和工程造价；②审核确认2013年停工、窝工损失，即补偿费用；③明确建设工程承包合同解除后拖欠的工程款及停工、窝工损失费用的支付时间和支付方式等。
2015年12月4日，申请人向被申请人和监理单位出具了一份《工作联系函》，该函反映，涉案工程开工后，由于征地拆迁问题，原设计方案中使用的临时道路无法继续使用，需要新开施工道路，要求对其新开的临时施工道路已完成工程量进行确认。监理单位随后在意见栏中确认情况属实，设计单位亦同意根据现场情况修建临时施工道路。
2015年12月15日，监理单位向被申请人出具了一份《关于报送〈C西部陆域场坪及防洪（潮）排涝工程Ⅰ标段临时排水渠等零星工程量审核意见〉的函》。该函载明：“……3.块石现场备料工程量：3047立方米。”
2016年1月12日，申请人向被申请人出具了《工程造价结算书》，工程造价为18257630.88元。此工程造价除按合同已完成的工程量外，还包括：①块石备料费；②土质调差费；③铺设临时道路费。该结算书编制说明中载明：此造价包括合同内施工图部分完成造价、设计变更及现场原因的变更造价。未包括因业主方征地拆迁工作延误及施工过程中村民阻碍施工等各方面原因造成的停工、窝工和工期延长增加的成本和索赔的费用。
2016年9月1日，申请人、被申请人、监理单位和Ⅱ、Ⅲ标段施工人召开了“误工损失及剩余工作安排专题讨论会”，形成了一份《会议纪要》。该《会议纪要》主要内容如下：由于非施工方原因引起各标段误工损失，会议同意予以补偿，补偿费用以审计局审计结果为准；工程结算方面，9月10日前施工方完成所有工程结算工作的申报（包括合同内项目结算、变更工程结算及误工损失等），监理单位于9月20日前完成结算审核工作、9月25日前提交市审计局进行结算审计。
2016年12月1日，监理单位向S市审计局出具了一份《关于“C西部陆域场坪及防洪（潮）排涝工程”块石现场备料情况的说明》，该说明证实，2015年年底，由涉案工程所在区组织的施工单位进场地施工，因停工及合同解除，申请人的备料块石目前已将当初现场备料的大部分块石料填埋，原场坪地貌已发生较大变化，仅局部区域可见零星块石。
2017年3月9日，S市审计局出具了针对涉案工程的《审计报告》，审结涉案工程造价为15683377.97元。
2017年9月27日，监理单位向被申请人出具了一份《C西部陆域场坪及防洪（潮）排涝工程Ⅰ标段误工损失的审核意见》，其主要内容为：
1.2009年11月26日至2012年12月31日误工损失为1352485.97元；
2.2013年1月1日至2015年12月31日申请人提出的机械停置、作业人员窝工损失，应予补偿，但监理单位对现场情况不了解，报请业主研究解决；
3.2011年9月10日至2015年10月8日（合同工期至合同解除）期间，施工方提出项目管理人员窝工若干工日，要求管理人员工资补偿6554216.68元，提请业主研究解决。
本案开庭后，申请人向仲裁庭提出对涉案工程的块石备料、土质调差、铺设临时道路的工程造价以及因误工造成的机械设备停置、人员窝工、人员遣散、预期利润降低等误工损失进行鉴定。仲裁庭同意对其中的临时道路、块石备料的工程造价以及停工损失进行鉴定，并委托D公司进行审计。2018年3月23日，D公司出具了一份《工程造价意见书》，载明：①临时道路造价为244898.28元；②块石备料款为174069.75元；③停工、窝工损失可算范围造价5221274.76元，单列部分3494971.18元。停工、窝工损失包括以下三部分：①解约后损失：可确认的板房、电缆折旧、调迁费和项目水电费为262367.7元，已备案人员解雇费328860元，单列非备案人员解雇费393875元；②2013年5月17日至2015年10月8日期间长期停工损失，可算部分1322643.17元，单列部分1452660.61元（当中单列尚有373051元/月已计取4个月）；③2009年10月至2013年5月17日施工途中短期停工损失，可算部分3307303.89元，单列部分为1648435.56元。
2017年7月26日，申请人以被申请人不支付工程款及赔偿金为由，依据涉案合同中的仲裁条款向深圳国际仲裁院申请仲裁，提出如下仲裁请求：
1.裁决被申请人向申请人支付应付工程款1207892.49元。
2.裁决被申请人向申请人支付赔偿金19652320.60元。
3.裁决被申请人向申请人支付律师费100000.00元。
4.裁决被申请人承担本案仲裁费。
（一）关于支付应付工程款
1.申请人主张
申请人主张审计报告中全部核减不予记取的三项费用中，块石系申请人为完成工程施工而采购，工程量已得到监理单位的审核确认，在合同解除后该部分块石也已移交被申请人，因此块石备料款项291003.11元应由被申请人承担；3号地块土质类别调整及铺设临时道路增加的费用，各方在2016年8月24日的“××营地外×号地块土壤类别调整等变更专题讨论会”上均同意进行补偿，且监理单位已对工程量进行审核确认，因此3号地块土质类别调整导致的增加工程款623293.58元及铺设临时道路工程款293595.80元应由被申请人承担。综上，该三项工程款合计1207892.49元均应由被申请人支付给申请人。
2.被申请人主张
被申请人主张申请人要求的应支付工程款没有事实依据，也没有合同和法律依据，被申请人无义务支付。
（1）关于块石备料款问题。被申请人认为：①申请人没有按《建设工程承包合同》的约定，在该项材料到货前24小时通知被申请人进行联合验收，因此其所主张的备料未经合同约定的程序进行过验收，不符合合同约定。②解除合同后，被申请人只是组织监理单位等各相关单位复核施工单位完成的工程量，块石备料不属于完成的工程量，因此不在解除合同后的复核范围内，如监理单位未经被申请人授权自行确认块石备料数量，不能代表被申请人的确认。③根据审计局的审计意见，块石只是施工材料，未形成工程实体，不应计取工程款。因此，申请人所主张的块石备料款不应被支持。
（2）关于3号地块土质类别调整导致的增加款项问题。被申请人认为，双方签订的《建设工程承包合同》采用固定总价合同形式确定合同价款，以招标时发出的施工图纸包干，承包人的投标报价为完成招标时发包人提供的施工图全部内容及其风险的包干价，除非施工过程中发生工程变更，否则合同价款不予调整。申请人在投标报价前就应自行勘查施工现场，根据勘查情况自报合同价款。如申请人因自己对施工场地判断错误而低报合同价款，应自行承担后果。即使存在约定的合同价款调整情况，申请人也应在约定合同价款调整情况发生后14天内书面提出调整报告。当约定的合同价款调整情况发生后，发包人与承包人均未在约定时间内提出调整报告的，视为该调整情况的发生不涉及合同价款的调整。综上，申请人以3号地块土质类别调整为理由要求增加工程款，没有合同依据，不应支持。
（3）关于铺设临时道路工程款问题。被申请人认为，申请人在本工程投标文件中的《措施项目清单计价表》中已明确了施工期场内临时道路工程款，双方根据申请人的投标报价签订了《建设工程承包合同》。场内临时道路的工程款已包含在工程款总价中，申请人要求额外支付没有合同依据。
（二）关于支付赔偿金（停工、窝工损失）
1.申请人主张
本案工程因被申请人一直未能解决拆迁补偿等问题以及始终未能移交全部施工场地等原因，导致申请人进场后工程一直处于半停工、停工状态，2013年年底之后工程全部停工至合同解除，申请人因此产生了巨额的机械设备停滞、人员停工窝工、人员遣散、预期利润等损失。经申请人核算，上述损失合计达19652320.60元，均应由被申请人进行赔偿。
2.被申请人主张
被申请人主张其无义务向申请人支付其主张的停工、窝工损失赔偿金19652320.60元，主要理由是：
（1）《建设工程承包合同》专用条款第7.1.3条约定：“延期损失赔偿费及限额约定：因发包人原因和不可抗力原因工程延期，工期相应顺延，发包人不负责延期损失赔偿费，但若因发包人原因致使工程停工超过60天从而导致承包人发生施工设备进退场，发包人将视具体情况给予适当补偿。”补充条款第8条约定：“……但若因发包人原因致使工程停工超过60天从而导致承包人发生施工设备进退场，发包人将视具体情况给予适当补偿。”即使因为被申请人的原因致使工程停工超过60天从而导致申请人发生施工设备进退场的，被申请人将视具体情况给予适当补偿，除此非强制性的设备进退场补偿外，被申请人没有任何赔偿、补偿义务。事实上，工程停工是因为政府政策变化原因等不可抗力因素造成，并非被申请人的原因导致停工。被申请人是因为不可抗力因素导致合同不能继续履行而解除合同，没有违约，也没有过错，且已经按实际工程量结算完毕，申请人无义务额外赔偿或补偿。
（2）《建设工程承包合同》第36.3条约定：“发包人未能按合同约定履行义务、发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，给承包人造成损失和（或）导致工期延误的，承包人可按下列程序向发包人提出索赔：①索赔事件发生后28天内，向工程师提出索赔意向通知，逾期不提出的，视为放弃索赔；②在提出索赔意向通知书后28天内，向工程师提交赔偿损失和（或）延长工期的索赔报告及有关资料……”本案中，申请人并未按上述合同约定的程序以及期限提出索赔申请，应视为放弃索赔。
（3）本项目是政府投资项目，工程款结算受法定和约定的审计监督，申请人主张的工程款和赔偿金未经审计局审核确认，被申请人不能支付。
（一）关于支付应付工程款
1.关于块石备料款问题
仲裁庭认为，在合同没有解除，被申请人没有指令申请人停止进料的情况下，申请人为了防止工程停工待料，延误工期，根据工程施工需要备料块石是必须的。现合同非申请人原因解除，工程不再施工，申请人备料的块石没有他用。根据涉案合同通用条款第43.5条的约定，被申请人不给申请人补偿没有合同依据，且对申请人不公平。
2.关于3号地块土质类别调整导致的增加款项问题
被申请人在招标时提供了涉案地质资料，申请人只要到现场开挖就能明了实际地质情况，如果认为被申请人提供的地质资料与现场实际情况不符，签订合同时就应当提出，并由双方协商调整工程价款。据此，仲裁庭对申请人提出的3号地块土质类别调整导致的增加款项的仲裁请求不予支持。
3.关于铺设临时道路工程款问题
根据前述查明的案件事实，被申请人、监理单位和设计单位都曾认为属于“工程变更”，同意给予申请人补偿。基于此，对申请人提出的此项仲裁请求仲裁庭予以支持。
（二）关于支付赔偿金（停工、窝工损失）
仲裁庭认为，涉案合同第一部分第3条约定，竣工日期以开工令签发日期向后顺延420日历天。从监理单位签发开工令至被申请人向申请人出具解除合同函历时2176天，超期1756天；申请人完成的工程量只占应完成工程量的38.34%。两相比较，因被申请人施工场地征地、拆迁问题未能及时向申请人交付施工场地造成申请人停工、窝工，机械闲置、人工损失的事实是客观存在的。参照《八民纪要》第32条关于承包人停（窝）工损失的赔偿问题的规定以及根据涉案合同第7.1.3条和补充条款第8条的约定，停工达60天就应给予申请人补偿。
根据前述查明的案件事实，申请人向被申请人提出要求被申请人给予停工、窝工损失，被申请人也予以同意，所以，对被申请人提出申请人未在合同约定的期限内提出索赔申请应视为放弃索赔的理由不充分，仲裁庭不予采信。涉案工程因规划改变而停工，合同解除系政府行为，据此对被申请人提出的合同解除系不可抗力的理由仲裁庭予以采信。
综合案情，仲裁庭认为应按照合理止损原则和S市造价站相关规范性文件，对申请人提出的停工、窝工损失合理部分予以支持。
1.被申请人赔偿申请人备料石块费166366.2元，补偿申请人临时道路修建费244898.28元、停工窝工人员机械费1035400元。
2.被申请人补偿申请人律师费100000元。
3.本案仲裁费和审计费由申请人和被申请人各承担50%。
4.驳回申请人其他仲裁请求。
本案涉及多个法律争点，因篇幅有限，笔者结合本案和相关司法裁判实务对停工、窝工损失及约定索赔期限的性质认定问题进行探讨。
（一）停工、窝工损失责任认定
《民法典》第798条、第803条、第804条的规定与《八民纪要》第32条“因发包人未按照约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，隐蔽工程在隐蔽之前，承包人已通知发包人检查，发包人未及时检查等原因致使工程中途停、缓建，发包人应当赔偿因此给承包人造成的停（窝）工损失，包括停（窝）工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停（窝）工损失”对损失责任承担和范围的规定基本上保持一致，但增加了对材料和构件积压等损失和实际费用的赔偿规定，与本案支持块石备料款的裁决不谋而合。
上述规定对承包人的倾向性保护明显。“发包人原因导致停工、窝工责任”在实践中一般指下列情形：①发包人变更工程量；②发包人提供的设计文件等技术资料有错误或者发包人变更设计文件；③发包人未能按照约定及时提供建设材料、设备或者工程进度款；④发包人未能及时进行中间工程和隐蔽工程条件的验收并办理有关交工手续；⑤发包人不能按照合同的约定保障建设工作所需的工作条件致使工作无法正常进行的，等等。
在发生上述情形致使工程建设无法正常进行时，承包人可以停建、缓建、顺延工期、追索停工窝工损失，并及时通知发包人。发包人应当为承包人的合理止损提供必要的协助。
（二）停工、窝工损失要素认定
1.停工时间
因停工、窝工造成的相关损失计算均与停工时间紧密相关，因此，停工时间要素的准确认定是确定停工、窝工损失的核心工作。停工时间并非简单地仅根据停工状态的自然持续时间区间来计算，在仲裁实务中往往会根据案件已查明的事实确定一定的合理期间为停工时间。可以将监理单位或发包人发出的停工报告或书面停工指令作为确认停工时间节点的重要事实依据。同时综合考虑停工索赔报告、会议纪要、洽商记录、工程进度计划变更文书、现场施工日志等建筑施工工程惯例的书面文件来合理确认停工时间。
2.损失数额
实务中，针对索赔损失数额确认有以下常见的司法裁判规则：①承包人提供的经监理人签字或盖章的窝工损失证据，如工程量签证报告、机械费用清单、设施料租赁清单、施工人员误工工资清单等，可以作为认定窝工损失数额的依据，无须再进行司法鉴定。
②若承包人证明了窝工的事实和窝工的时间，承发包双方未就窝工损失数额达成一致，法院可以参照此前双方在施工过程中达成的窝工损失补偿金额酌定存在争议的窝工损失数额。
③若承包人证明窝工事实存在，发包人不认可承包人提出的窝工损失数额，双方又均未向法院申请鉴定的情况下，法院可以运用自由裁量权酌定窝工损失的具体数额。
④若双方未对停工进行约定时，应根据诚实信用原则履行合同，对于承包人的损失，即使无法举证，也应当根据公平原则进行合理赔偿。
绝大部分案件中，裁判者均会优先考虑通过司法鉴定程序来协助确定损失数额，避免出现专业知识和技术不足的问题。
（三）停工、窝工损失索赔期限
多年以来，建设主管部门对建设工程承包合同示范文本进行了多次修订，其中索赔期限条款在2013年前后版本的重大变化引起不小的关注。现行的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）通用条款明确约定索赔程序及期限
，该“28天索赔期限”相关条款旨在督促承包人尽快行使索赔权利、固定索赔资料、确定索赔损失，防止造成索赔组价构成模糊、相关事实难以查清。但在实务和学理上对该期限的性质认识不一，争议焦点集中在该索赔期限的性质为何，属于诉讼时效、除斥期间还是权利失效期限，抑或不同于前三者的一种约定权利行使期限。进一步来说，若承发包双方未在通用条款以外对该索赔期限作出特别约定（专用条款），那么如一方未在约定的索赔期限内进行索赔，其丧失的是何种权利，不无争议。
1.诉讼时效说——丧失胜诉权
现已失效的《铁路货物运输合同实施细则》（国务院令第588号）第22条第1款规定：“承运人同托运人或收货人相互间要求赔偿或退补费用的时效期限为180日（要求铁路支付运到期限违约金为60日）。”该条款最终落实在合同中即为索赔期限的约定条款，部分法院认为该约定期限属于诉讼时效的范畴。
若认为“28天索赔期限”条款是双方行使索赔权利的期间，即索赔方提出索赔请求的诉讼时效，如逾期提出索赔请求，则赋予另一方诉讼时效抗辩权。即使诉讼时效已过，该自然债务仍然存在。持该观点的学者认为：“索赔权的法律性质是救济权范畴的请求权，索赔期限作为索赔权的时间限制，是索赔权得以获得公力救济的期限，符合诉讼时效的法律特征。”
虽然该观点未直接否定承包人的实体索赔权利，但一旦发包人行使诉讼时效抗辩权，承包人的索赔请求将难以得到支持，其合法权益自然无法得到保障。如此一来，承包人只能期待发包人自愿履行自然债务，这显然是不切实际的。
值得注意的是，若认为“28天索赔期限”是诉讼时效，则该约定将受到《民法典》第197条第2款规定“当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效”的限制。
2.权利失效说——丧失实体索赔权利
若认为“28天索赔期限”条款属于双方合意的实体权利处分条款或者权利失效约定，一经签署就应当对双方产生拘束力，如一方未在约定索赔期限内提出索赔，即认为其丧失实体索赔权利，自然债务消灭。“权利失效规则是权利行使违反诚实信用原则的一项禁止权利滥用制度。”
司法实践中也不乏有法官根据此原则对索赔请求不予支持。
表面来看，该观点符合契约精神以及意思自治原则，但实际施工过程中，承包方往往处于弱势地位，在工程未竣工验收前不敢轻易表达自己的诉求，因而很难在索赔期限内主张权利。若因此就轻易否定承包方主张索赔的权利，尤其是因为发包方原因导致的停工、窝工损失，难免与公平原则相悖。
3.约定期限说——未丧失胜诉权及实体索赔权利
若认为“28天索赔期限”条款仅为明确索赔程序，则不意味着双方对索赔期限以及索赔实体权利的放弃，而且该条款为示范文本通用条款，倡导意味颇足，并不带有强制效力。有学者认为，索赔期限与除斥期间、诉讼时效、权利失效期间均有所差异，宜将索赔期限视为当事人约定的期间。“裁判机构应在个案中综合比较发包人和承包人的违约程度，决定是否适用索赔期限条款，同时要审慎地分析承包人提出的抗辩理由，以平衡发包人和承包人的利益。”
从发包人的角度出发，因发包人可以利用强势地位或通过其他方式进行索赔，导致对发包人索赔期限的限制形同虚设。目前检索承包人引用该条款主张免责的案例寥寥无几，可见该条款的现实意义有限。如果未充分考虑国内建设工程施工的特点，直接借鉴国外工程实践并引入相关条款，容易导致利益保护失衡的问题，从而造成“水土不服”。在利益失衡情形下，要求处于弱势地位的承包人在较短时间内对由于复杂原因导致的停工、窝工损失行使索赔权根本无助于争议的解决。
事实上，无论是直接将“28天索赔期限”条款认定为无效约定，或是认为该条款有效，属于合同双方之间约定的索赔期限，结果上对索赔权行使均没有造成太多限制——索赔期限届满不意味着丧失胜诉权和实体索赔权。实务中，大多数司法裁判均倾向于此观点，并根据双方违约程度及公平原则进行裁判。
本案中，发包人认为承包人未在合同约定的期限内提出索赔申请，应视为已放弃索赔。仲裁庭并未对该索赔期限条款的法律性质作出阐述，仅以承包人向发包人提出了要求给予停工、窝工损失，发包人当时也同意给予损失补偿，因此认为发包人提出的应视为承包人放弃索赔的理由不充分，从而不予采信。笔者认为，索赔期限系由格式示范合同约定，且对双方的核心权利作出了限制，在法律、法规没有对该索赔期限明确规定的情况下，该合同约定一定会受到裁判者的重点、审慎审查，并不一定能产生确定诉讼时效、灭失实体权利的法律效果，而且该条款并不适合国内建设工程所有索赔情形，具有一定的局限性，建议示范文本修订时考虑删改此条款。
综上所述，建筑工程施工过程中因发包人的原因造成中途停工、窝工常有发生，厘清停工、窝工损失责任认定、要素认定以及索赔期限等问题尤为重要。停工、窝工损失需要先确定停工时间，然后确定损失数额。即使索赔方未在合同约定的索赔期限内提出索赔申请，但有合理抗辩理由的，基本不会影响索赔权的行使。本案仲裁庭对停工、窝工损失赔偿数额的确定与责任分配，在审计结果的基础上进行了充分论证，仲裁裁决结果客观、合法、合理，值得借鉴。
（本案例由深圳国际仲裁院仲裁员周龙编撰）