从理论上进行分析,“公司在社会中的作用
,取决于人们的社会观”
与价值观。笔者无意,也无力对人类应持什么样的社会观与价值观这一宏大的主题进行论证。“对于价值判断问题,我们难以证明,也无法从事科学的研究,因为它们属于接近信仰的领域。”
“在人文社会科学场景,答案有时无所谓对和错,只是不同的价值立场决定了思考者的不同选择。”
如同有学者所指出的:“不存在所谓的‘企业的应有形态’。具有不同价值观的个人对于‘企业的应有形态’有不同的理解。”
同时,我是一个改良主义者,在我看来,对于制度的改革,应当慎重而渐进,这一方面是制度变迁的路径依赖性使然,另一方面,我也觉得,在我国这样一个大国,任何细微的错误,带给全体国民的将可能是巨大的损失,我们禁不起一次又一次这样的试错。
因此,我无意断然肯定或否定关于公司利益认识的任何一种学说,尽管“与那些旨在一点一滴地改进现存秩序的人士的更实际的短期考虑相比,思辨全盘重建社会的方案,更合乎知识分子的口味”
。也尽管,思辨抽象原理正好为不愿意了解当今时代之实际生活的人士提供了展示自己想象力的机会,它也满足了这些人理解任何社会秩序的理性基础的合理欲望,并为其宣泄自己的建构冲动提供了可能性。
诚然,理性思辨为一个学者所必须,然而,在进行这样的思辨之前,或者与这样的思辨同步进行的,我们毋宁进行一些必要的观察。通过对“公司利益”及其形成过程的观察,我们将会发现:
其一,“公司利益”理论争辩的各方都有成功与失败的例证。
例如,就德国监事会中的法定的员工共同参与决定是否具有提高效率的作用,在实际经验上并没有被完全解释清楚,经验性的研究没有提供明确的结论。
“没人可以断言,共同参与法弱化了德国经济;相反,在德国,总的工作气氛是好的,与国际相比,它具有较高的企业效益,劳动冲突又比较少。”
“经验研究并没有发现公司治理体制与经济绩效之间有明确的关系。各种公司治理工具在理论上有不同的效果。但没有有力的证据可以表明,(无论是以内部监督还是以外部市场为基础的)公司治理机制是有效的。”
“最佳治理机构不可能从理论中产生,而一定是从实践中发展而来的。”
“效率性并不是一绝对概念,它不能脱离公司的环境而加以定义。”
“能保证在一个市场取得成功的合同和(或)组织形式,可能并不适合在另一个市场取得成功……需要进行选择的环境使公司面临多种多样的冲突和压力,他们可能需要‘矛盾的做法’。”
正如学者在讨论关于美国式的以股东利益为核心的股东控制和诸如德国式的股东与特定的利益相关群体(主要是雇员)分享控制权的两种公司控制权分配模式时所指出的那样,“一种安排会战胜另一种安排的预测会随着展示这种或另一种安排的经济经过一段时间的相对成功而改变……每一种制度是更好地适应特定产业或产品运营的需要,两者都能够在快速变化的世界中存活下来”
。
其二,同样的公司治理模式所导致的经济绩效也是大不相同的。例如,20世纪90年代,美国的公司治理模式与英国、加拿大的基本相同。这一时期,美国公司股票价格飞涨、经济高速增长。而此时,英国人均GDP水平低于日本,产出增长也落后于德国。从1980年到20世纪90年代末期,英国在全球的人均收入排名实际上是有所下滑的,而当时英国正在仿效美国的公司治理模式。加拿大的情况更糟:尽管以美国的标准来看加拿大公司的治理体系令人羡慕,但同期人均GDP却从全球第三位下滑到第七位。
“数据表明不同的公司治理类型与人均GDP无关。”
因此,很难说一种规则就一定优越于另一种规则,事实上,公司规则的设计是路径依赖的,一国经济体制在某一时点所拥有的规则依赖于、并且反映了该经济体制最初拥有的所有权结构和治理结构。
各国对待公司利益含义所持的立场与实践是与其历史传统和政治文化相关的。“各国的企业治理机制根植于各国的历史与文化之中,是建立在具有国别特征的‘社会常识’之上的,是国内各利益集团对立的利益关系之间的长期冲突与妥协的产物。各国国民正是在这一过程中寻找利益关系与理想之间的平衡点,并对‘企业为谁而在’这一问题作出回答。”
正如青木昌彦教授所指出的:“由于我们不知道全球性制度安排有何先验的理想模式,因此,真正使我们富有创造力的是多样性所提供的相互之间的学习、试验和机遇等。”
其三,认为公司只需关注股东利益,而将对利益相关者利益的保护委诸其他法律规则的观点,其实是将对利益相关者的保护交给了亚当·斯密所称的“看不见的手”,即认为人们对个人利益的追求会自动促进社会公共利益。“他通常既不打算促进公共的利益,也不知道他自己是在什么程度上促进那种利益。”“他受着一只看不见的手的指导,去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意,就对社会有害。他追求自己的利益,往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”
然而,现实世界并非如斯密所假设的那般自由,正如加尔布雷斯所指出的,现代资本主义经济体系由两大部分组成,一部分是大公司,另一部分是规模较小的公司或组织,例如农场主、汽车修理厂、加油站、洗衣店、饭店和其他服务型机构、零售店等。在大公司中实行的是“计划生产”和“计划销售”,采取的是“操纵价格”,所以这一部分经济可以被称为“计划系统”,而小公司和组织则只能听命于市场,由市场波动决定命运,故这部分经济被称为“市场系统”。
现实世界可能并非如亚当·斯密所假设的那样的全由“看不见的手在发挥作用”,计划或许会扭曲这只手的功能。而且,就法律而言,“相信法律可以合理修正行为这一信念是不真实的,这一理念存在的问题包括:在对引起人们反感的新的行为方式作出法律反应的过程中,出现了不可避免的滞后现象;在设定标准和取得一致意见的过程中,出现了信息的不完全性;在解决特殊问题的过程中,出现了一般规则的不适应性。这些制约因素的存在,留下了能够和应该由‘自我管理’原则加以弥补的空间,为此,管理者需要有责任感,并愿意在作出公司决策时充分考虑他人利益”
。或许正因如此,国际标准化组织(ISO)才会在其于2010 年11 月1 日发布的社会责任国际标准《社会责任指南:ISO26000(第一版)》
中指出:“本国际标准旨在帮助组织对可持续发展作出贡献;在承认遵守法律是任何组织的基本义务及其社会责任的重要组成部分的同时,鼓励组织进行超越而不只是满足于遵守法律……”
其四,尽管理论上对关于公司应当为谁的利益而运行的争论一直在热烈地进行,以至于有学者声称这一争辩已“令人作呕”。
与理论上的莫衷一是相对的是,无论在主流理论上对公司利益采何种学说,通过前文对公司利益形成路径的分析说明我们可以看出,各国实际上并不反对公司追求利益相关人利益,其区别只是在于实现路径不同:或者通过董事决策时的自由裁量权而或然地将利益相关人利益融入公司利益(如美国、英国),或者通过利益相关人参与公司治理而使得利益相关人利益得以通过参与而融入公司利益(如德国的共同参与制,或者破产清算时的清算组),或者两者兼而有之(例如,德国既有共同参与制的参与模式的利益相关者保护模式,又有实践中的董事决策时可为利益相关者考量的事实上的利益相关者保护的信托模式)。总体而言,英美更偏重信托模式的公司利益生成路径,而欧洲则更偏重于参与模式的公司利益的生成路径。
利益相关者利益通过各种模式融入公司利益,根据融入的利益相关者利益的范围与强度,则形成各种关于公司利益的综合利益说。当国家利益融入公司利益并占据主导地位时,则形成公司利益的国家利益说,由于国家利益不过是国家范围内所有利益相关人的综合利益,公司利益的国家利益说本质上是利益相关者综合利益说的一个变种。看来,实践中似乎并不反对公司利益可为“利益相关者综合利益”,其争执点只是在于作为公司利益构成因子的利益相关者利益的范围,以及确定究竟什么样的利益相关者的综合利益才能符合公司利益?
其五,目前对“公司利益”含义的各种争辩似乎是“盲人摸象”,大多数争辩主要集中于公司的正常经营阶段。然而,公司在终止前均具有法律人格,也具有其“公司利益”,大量的研究却忽略了对正常经营阶段与诸如破产阶段的公司利益的关联性的综合研究。
其六,我国公司法兼具两种不同的使利益相关人利益融入公司利益的机制:(1)就信托模式的或然融入机制而言,我国《公司法》第147条规定了董事、监事、高级管理人员的忠实义务及勤勉义务。同时,我国《公司法》第5条又明确规定了公司应承担社会责任。据此,无论是由董事构成的董事会,还是作为公司法定代表人的董事长、执行董事或经理,均有权在其职权范围内行使自由裁量权而决定是否将特定利益相关人的利益纳入考量之中。(2)就参与模式下的利益相关人利益融入公司利益机制而言,我国同时存在职工这一特定利益相关人在监事会层面的融入机制与董事会层面的融入机制。A.就监事会层面的融入机制而言,我国公司法也确立了职工参与监事会的机制,例如,根据我国《公司法》第51条、第117条的规定,无论是有限责任公司还是股份有限公司,监事会中均应包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中,职工代表的比例不得低于1/3,具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。根据《公司法》第70条的规定,国有独资公司监事会中职工代表的比例不得低于1/3,具体比例由公司章程规定。监事会成员中的职工代表由职工代表大会选举产生。B.就董事会层面的融入机制而言,我国公司法采取了区别对待的态度:对于特殊类型的公司(两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司),其董事会成员中应当有公司职工代表
,其职工董事是一种强制制度安排;对于其他有限责任公司与股份有限公司,董事会成员中可以有职工董事
,是否设立职工董事由公司自主安排。无论是强制性还是自主性设立的职工董事,均由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他民主形式选举产生。
这些立法上的制度安排一方面体现了我国对“公司利益”的构成采取的是一种“利益相关者综合利益说”的观点。另一方面,或然的信托模式下可予考虑的相关者利益范围要远远大于参与模式下可予考虑的参与者的范围(正常经营状态下仅包括职工)。上述安排既使得究竟某种行为是否符合公司利益因自由裁量权的行使而处于一种相当不明确的状态,又使得不同机制之间对“公司利益”的认识可能存在矛盾(例如,董事、经理根据自由裁量权考虑了股东、职工以外的利益相关人利益,而由股东和职工组成的监事会可能认为董事经理的该行为或判断不符合公司利益,而根据《公司法》第53条第(三)项之规定而要求其予以纠正,此类争执如何解决?多重利益相关人利益融入公司利益机制的制度安排,使公司利益处于一种相当不确定的状态。这种不确定性究竟是一种精妙的安排,还是一种无奈的选择?我们应当如何对待这种不确定性?这些都是有待进一步研究的课题。
上述观察结果,既是前文研究的初步结论,也是展开进一步研究的基础。