下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
1969年3月6日清晨，春意初漾。威廉·布伦南不到6点就起床了。他穿着便服，在乔治敦的街道间步行。自从被医生诊断出心脏病以来，他保持每天散步的习惯已经十三年了。医生说快走可以帮助布伦南减重、缓解压力。但是，这一天早上，布伦南却感受到了成为大法官以来从未有过的焦虑。稍后，在法院，他们将开会讨论死刑案，而布伦南完全不知道他们会作出什么样的决定。
对于布伦南来说，死刑是一个拷问良知的问题，但并非从一开始就是。布伦南出生于纽瓦克一个信奉天主教的爱尔兰移民家庭。他的父亲原来是啤酒厂的一名员工，又先后成为一名工会组织者和地方政府官员。老比尔·布伦南（Bill Brennan, Sr.）是一个传奇人物，他经常对政府权力对个人的侵犯表示担忧。布伦南继承了他父亲的社交型人格。同时，他也继承了他对弱势群体的同情，但这种同情在一段时间以后才在他的职业生涯中有所体现。
1931年，从哈佛法学院毕业后，布伦南开始为新泽西州一家律所工作。在那里，他靠着在劳动争议中代理经营者一方出了名。新泽西州一家名为“联合颜料与染料公司”（United Color＆Pigment）的工厂被指控违反了集体谈判制度，而布伦南凭借代理这家工厂挣得了名气。很快，他成为律所里的《全国劳动关系法》（National Labor Relations Act）专家。
1949年，当布伦南被任命到最高法院时，他没有对民权问题表现出特别的敏感度。在他还是上诉法院法官的时候，他曾经写过一份判决意见，认定刑事被告人在陪审团宣读判决的时候并没有在场的权利。对于死刑，他当时并没有太多的思考。布伦南开始做律师时正赶上大萧条。为了多挣一点钱，他曾经代理过几个贫困的当事人。在一个案件中，布伦南代理了一个女人。这个女人发现自己的丈夫和另一个男人躺在一张床上，便走到厨房拿了一把刀，杀了自己的丈夫。布伦南担心，陪审团可能会把她走到厨房的时间看作是她有杀人预谋的证据，从而判处她死刑。这样的担忧迫使布伦南开始思考这个问题。但是当他成为法官之后，他却没有准备好将自己对死刑的保留态度付诸实践。在法兰克福特和布莱克之间旷日持久的辩论中，布伦南明显是站在法兰克福特一方的。作为新泽西州最高法院的一名大法官，他主张司法克制主义。
1956年，当德怀特·艾森豪威尔任命布伦南到最高法院时，这位总统坚信他任命的是一个保守派的民主党人。布伦南引起总统的注意是在1954年。当时，有着强大影响力的纽约总主教弗朗西斯·卡迪纳尔·斯佩尔曼（Francis Cardinal Spellman）向艾森豪威尔强调了在最高法院成员中保留天主教徒的重要性。两年后，布伦南在司法部组织的一次会议上发表了关于司法效率的演讲，给司法部长赫伯特·布朗维尔（Herbert Brownwell）留下了深刻的印象。1956年，当谢尔曼·明顿退休时，布朗维尔建议将布伦南提拔到最高法院。总统同意了。一开始，布伦南让艾森豪威尔感到很满意。在最高法院的第一年，在一个因入室盗窃而可能面临死刑的黑人男子的上诉案中，布伦南加入了法兰克福特撰写的协同意见。在该案中，被告人没有受过教育，也没有律师，在接受了五天的讯问之后两次表示认罪。该案的多数意见将这两次认罪作为非法证据排除了。而法兰克福特和布伦南则表示，只有在警方违反了“基本公正”时，最高法院才能干预州的司法程序。布伦南和法兰克福特还有一点共识，就是最高法院不应该插手死刑问题。1960年，布伦南投票反对最高法院受理来自堪萨斯州的迪克·希克考克（Dick Hickock）和佩里·史密斯（Perry Smith）的上诉案。这两人在杜鲁门·卡波特（Truman Capote）的《冷血》（ In Cold Blood ）一书中所描述的四连杀人案中被判谋杀罪，曾获得假释。
不过很快，布伦南就变成了我们所知道的布伦南，变成了沃伦法院对公民自由进行革命性扩张的主力。很多学者认为布伦南是20世纪最有影响力的大法官，也是最伟大的自由派领袖。到了1969年，最高法院受理博伊金案和马克斯韦尔案的时候，布伦南已经是一个坚定不移的反死刑者了。
人们经常误认为，布伦南的世界观发生变化是因为他的天主教信仰。造成这个误解的一部分原因可能是，布伦南强调“人的尊严”是宪法所保护的基本价值。这个说法与神学家约翰·瑞安（John Ryan）如出一辙。瑞安在1906年出版的书《基本生活工资》（A Living Wage）对布伦南的父亲产生了很大的影响。但是，当布伦南成为最高法院大法官后，宗教在他的生活中已经变得不那么重要了。他既没有引用过天主教思想家们的话，也不经常参加弥撒。他鼓励自己的孩子交一些非天主教徒的朋友，且三个孩子都与非本教派的人结了婚。布伦南的母亲不接受“教皇无误论”的原则。作为法官，布伦南竭尽全力将个人的宗教信仰与他的司法哲学分隔开来。在1962年的恩格尔诉瓦伊塔尔案（ Engel v.Vitale ）中，他投票支持了多数派的判决意见。在这个饱受非议的案件中，纽约州教育理事会要求在每个上学的日子都要进行一次不分宗教派别的祷告，而最高法院废止了这项要求。斯佩尔曼主教批评了最高法院对于第一修正案中“禁止立法设立国教”规定的解释。阿拉巴马州的民主党人乔治·安德鲁斯（George An-drews）说出了数百万美国人的心声：“他们已经把黑人放进学校，现在又把上帝赶了出去。”
布伦南对自己所扮演的角色的认知使得他多次受到了来自教派的批判，而这反过来又让他对宗教感到更加疏远。1963年，最高法院认定，宪法禁止学校强制要求学生阅读《圣经》。布伦南发表了一份70页长的协同意见，阐述了最高法院处理宗教问题的历史。他的目的是向天主教徒们说明，法律使他不得不在学校祷告问题上违背教会的意愿。但是布伦南的这份意见并没有实现这个目的。里士满的主教约翰·拉塞尔（John Russell）在举办于华盛顿圣马修大教堂的红色弥撒责骂了布伦南。布伦南的妻子马乔里（Marjorie）对这种指责感到非常愤怒。
后来，在主显节教堂的一次礼拜日弥撒上，只有布伦南一个人拒绝起身进行道德宣誓，因为他的司法职责要求他审查一些不雅的内容。这样的经历似乎让他感到非常惊慌和苦恼。第二天，当他的法官助理罗伯特·奥尼尔（Robert O’Neill）问起这件事时，布伦南说道：“你根本不知道，作为唯一一个拒绝起立的人是什么感觉。每个人都转过身来看着我。那种感觉简直太可怕了。”到了20世纪70年代早期，布伦南和教会已经彻底决裂了。在罗伊诉韦德案（ Roe v.Wade ）中，布伦南支持了多数意见，尽管“在个人生活中，他本人在任何情况下都不会纵容一次堕胎”。但他并不觉得有什么矛盾。他回忆道：“我从来没想到过——从来，一点也没想到过——我的信仰会跟我怎样判决一个堕胎案有一丁点儿的关系。”
实际上，如果说宗教对布伦南的转变有什么影响的话，那更可能来自犹太教。布伦南在华盛顿结识了最亲近的朋友戴维·贝兹伦以后，犹太教就成了他生活的一部分。布伦南和贝兹伦是在威廉·道格拉斯的58岁生日聚会上认识的，当时布伦南才加入最高法院不久。从那以后，两人就成为很好的朋友。他们通过棒球运动建立了友谊，并且一起看过很多比赛。有时，他们会约道格拉斯还有林登·约翰逊一起去。贝兹伦住得离布伦南很近，经常在早上和布伦南一起散步。
贝兹伦人脉很广，成为布伦南进入华盛顿自由派政治圈子的引路人。他们经常一起在第五大道上米尔顿·克龙海姆（Milton Kronheim）酒庄里著名的餐馆吃午餐。客人们坐在塑料椅子上，克龙海姆的大厨安妮·罗斯（Annie Ross）为他们做一些汤、炸鸡、玉米面包之类的简餐。只不过，这些客人中包括首都华盛顿最重要的政客们和法官们。
通过贝兹伦和克龙海姆，布伦南结识了埃德蒙·马斯基（Edmund Muskie）、亚伯拉罕·里比科夫（Abraham Ribicoff）和J.斯克利·赖特（J.Skelly Wright）。当布伦南还在路易斯安那州做联邦地区法院法官时，这些人为布朗案的判决提供了至关重要的支持。贝兹伦还使布伦南和阿瑟·戈德堡之间的关系更加密切了。同为伊利诺伊州人、来自俄罗斯的犹太移民的后裔，贝兹伦和戈德堡之间关系非常要好。这些人组成了布伦南的朋友圈和职业关系网。贝兹伦和赖特还成为给布伦南介绍法官助理的中间人。布伦南甚至和贝兹伦、赖特、戈德堡还有他的同僚阿贝·福塔斯（Abe Fortas）一起投资了几笔房地产生意。
贝兹伦从一开始就非常活跃地参与着死刑问题的辩论，他在明里暗里都影响了布伦南的观点。是贝兹伦让德肖维茨第一次接触到了死刑案的工作。在克龙海姆的餐厅，贝兹伦将德肖维茨介绍给布伦南。德肖维茨在1963年之所以敢于主动联系布伦南，既是因为他认识布伦南的儿子，也是因为这一层关系。这继而又使布伦南迈出了和另一位大法官的助理深入讨论一个待决案件这颇不寻常的一步。
贝兹伦经常就犯罪和罪犯的话题发表演讲，并把讲稿寄给布伦南。布伦南会仔细地阅读这些讲稿，并标记出重点篇章。贝兹伦公开地对罪犯们所遭遇的社会和经济困境表示同情。很快，布伦南开始在自己的演讲中引用贝兹伦的话。到了20世纪60年代中期，来自贝兹伦的影响以及布伦南对自己角色的日益增长的信心已经改变了这位大法官的世界观。1963年5月，他在华盛顿特区巡回上诉法院的年会上发表了关于刑事司法系统的演讲，听起来非常像是贝兹伦会讲出来的话。“真正的问题，”布伦南说道，“其实就是，对于那些最需要保护的人——那些因为太愚昧、太贫穷、受到的教育太少而无力保护自己的人——我们是否要继续削弱对他们的保护。”第二年在纽约，布伦南在美国犹太神学院发表演讲：“法律正在重获新生，成为一个动态的过程，随着人类需求的变化而变化。它的变化永远朝着正义的方向，而远离那些过于琐碎的程序性细节和抽象的规则。”具体到死刑问题上，布伦南在1965年有过一次“出柜”一般的坦白。他向纽约废除死刑委员会的诺曼·雷德利奇（Norman Redlich）写了一封信，说这个组织为废除死刑所作的努力是“振奋人心、令人感激的”。20世纪60年代末，他已经准备好让最高法院直面这个问题了。他开始在幕后做大法官同僚们的工作，并密切地关注反死刑运动。
1968年春天，一切看起来都进展顺利，但是到了夏天，情况开始恶化。6月，厄尔·沃伦提出了退休。虽然沃伦只有77岁，但他想要确保将来继任首席大法官职位的是一名民主党人，而他对1968年的总统大选不太乐观。林登·约翰逊选了自己的朋友、当时已经是大法官的阿贝·福塔斯来接替沃伦。但福塔斯遭遇了强烈的反对。他被查出帮林登·约翰逊起草了1966年的国情咨文——当时他已经就任大法官几个月了——并且因为在美利坚大学开设一门暑期讨论课期间收了很多酬金，违反了最高法院的规定。共和党和南方民主党人士阻挠了福塔斯的提名，并利用这个机会痛斥了沃伦法院。当福塔斯意识到自己并没有获得足够的支持来担任首席大法官时，他主动退出了。此时，最高法院新一年的工作已经开始。约翰逊要求沃伦继续担任首席大法官。在理查德·尼克松（Richard Nixon）以微弱优势击败了休伯特·汉弗莱（Hubert Humphrey）之后，他同意让沃伦继续任职，直到年底。沃伦这种即将卸任却尚未卸任的状态使得最高法院陷入了很大的不确定性之中。布伦南感受到了一种无助感。“你真的什么也做不了，”布伦南回忆，“什么也做不了。”
针对死刑问题，尼克松新任命的司法部长约翰·米切尔（John Mitchell）在上任后不久就表态，说他“不反对死刑”。1969年1月底，加利福尼亚州最高法院认定死刑并不违反该州的宪法。布伦南对此感到很失望。加利福尼亚州的法院在全国是自由派倾向最强的，而在这个四比三的判决中，决定性的一票来自斯坦利·莫斯克（Stanley Mosk）。这是一位自由派的前司法部长，也是死刑的公开反对者。反死刑主义者们对莫斯克寄予了厚望。莫斯克在司法领域的偶像，就是曾与他一同在纽约大学一个委员会任职的布伦南，以及和他交往密切的戈德堡。即便如此，莫斯克还是选择了和布莱克门类似的立场，认为是否要保留死刑的问题应该由立法机关来决定。“我的本性让我很想以司法的方式终止这种过时的刑罚。”莫斯克写道。他列举了他作为司法部长时做过的反死刑工作。“但是，作为一个法官，我受到的是我所看到的法律的约束，而不是我所想要的法律的约束。”
在1969年3月的那个早上之前，连布伦南都没法猜测最高法院接下来的走向。两天前，托尼·阿姆斯特丹就阿肯色州的无标准量刑程序过于随意这一主张向最高法院进行了有力的论证。阿姆斯特丹说：“我认为，本院一定不会容许这样一种量刑程序，即让每一个犯强奸罪的人掷骰子，如果扔出的数字是7或11，他就会被处死；如果是其他的数字，他就能活下来。而阿肯色州的量刑程序比这还要糟糕，因为我想，骰子至少不会以种族为标准来作决定。”他用了一种很有力的修辞技巧，但多数大法官并没有被说服。福塔斯问阿姆斯特丹，怎么可能制定出量刑标准？怀特则指出，法官一直都是在没有标准的情况下决定被告人量刑的。斯图尔特和沃伦看起来更关注死刑资格审查的问题，尽管上诉意见书中都没有提到这个问题。这些问题使布伦南感到很气馁。如果连斯图尔特和沃伦的支持都得不到，那么这个目标是无法实现的。
散完步之后，布伦南洗了个澡，吃了早饭，阅读了《纽约时报》和《华盛顿邮报》，然后开车去了法院。在他的办公室，他和其他的法官助理还有他的秘书玛丽·福勒（Mary Fowler）打了招呼。10点钟，办公室的蜂鸣器响了，意味着大法官会议开始了。布伦南吃了一小块巧克力（这是他的一点罪恶的爱好），穿过大厅来到会议室。他像往常一样和每一位同僚握手，却显得比平时少了些活力。
他对这次会议的期望并不高。
这间会议室是最高法院的珍宝之一。它的每一个细节都渲染着庄严肃穆的气氛。三盏双层水晶吊灯悬挂在四十英尺高的屋顶上。深玫红色的窗帘遮盖着与屋顶同高的三扇落地窗，光线透过窗户，照在白橡木的书柜上，书柜里放着装订成卷的最高法院判决书。在黑色大理石壁炉的上方，悬挂着约翰·马歇尔的画像。他是任期最长的首席大法官，也是司法审查原则的创造者。按照司法审查原则，如果一条法律违反了宪法，那么法院就有义务宣告这条法律无效。这项原则把最高法院从一个仪式性的机构变成了美国政府中一个平等的合作方。
多数家具的历史都可以追溯到1935年法院大楼建成的时候。会议室中央是一张红木长桌。长桌摆在一张巨大的地毯之上，周围是九张高背皮椅，每一张椅子上都有一位在任大法官的名字。那天早上，像每天早上一样，服务人员在桌子的每个席位上都摆好了一个木质铅笔盒、一张绿色吸墨毛毡以及足够多的黄色的法律拍纸本。按照传统，首席大法官坐在桌子的首席。沃伦的对面是最年长的大法官布莱克。这已经是布莱克在最高法院的第三十二个年头了。其余的大法官们围着桌子坐下，三位坐在靠窗的一边，四位坐在靠书柜的一边。服务人员用小车推进来几个托盘，一个托盘里是装着咖啡的银桶，其余托盘里是当天所有案子的上诉意见书。
这个国家历史上最重要的对话中，有一些就发生在这个房间里。布朗案、米兰达案，还有是松丰三郎（Korematsu）案——在第二次世界大战期间允许囚禁日裔美国人的案子——都是在这里被决定的。此前三十五年的每一个重大案件，不论结果如何，都是在这里被决定的。每周五，大法官们会聚在一起讨论这一周开庭辩论过的案件，然后投票。按照惯例，首席大法官先发言，然后其他大法官按照从年长到年轻的顺序发言。到了投票环节，顺序则会反过来，由最年轻的大法官先表态。接下来，首席大法官会指定一位大法官来撰写多数意见。如果首席大法官不在多数派中，那么这项特权就会转移到多数派中最年长的大法官手中。对多数意见执笔人的选择可能会决定一个案子的成败。一个正确的人选能够在看似不可能建立联盟的情况下建立一个联盟，而一个错误的人选却能使一个看似牢固的多数派分崩离析。每个大法官都认真地对待这项职责。
10点过不久，厄尔·沃伦宣布大法官会议正式开始。布伦南和沃伦的关系出了名的好，但即使是他也不知道沃伦会怎样选择。沃伦有时声称自己反对死刑，并且在威瑟斯普恩案和杰克逊案中都站在了多数派一方，但他对于最高法院接手这个问题一直持很大保留意见，就像他在鲁道夫案中向戈德堡表明的那样。再说，这也不像一个留任的首席大法官会接手的问题。
不过，让布伦南惊讶的是，沃伦居然态度鲜明地对死刑发起了抨击。“陪审团不能享有这种不受任何标准引导的、决定人生死的绝对权力。”他说。“死刑似乎常常是专属于穷人和弱势群体的。从来没有过哪怕是稍稍有钱的人被执行过死刑。陪审团应该有一些基本原则可以依据。现在，他们拥有的是绝对的自由裁量权。”布伦南当时的感受，就像是福伯斯球场上的球迷们在1935年那梦幻一日的感受一样。当时，贝比·鲁斯（Babe Ruth）从混沌低迷的状态中缓过来，打出了四个安打，包括他职业生涯中的最后三个全垒打，震惊了球迷们。看起来，沃伦并没有被自己即将卸任的状态所限制，反而更加放得开了，并且开始重申自己的核心原则。首席大法官唯一的保留就是，不能把博伊金和马克斯韦尔从监狱里放出来。“我们应该遵循威瑟斯普恩案的方案，不要把每个案子都发回一审法院重审。”他说，“现在有争议的只是死刑而已。我的主张是不要推翻定罪部分，而只是把死刑改为终身监禁。”布伦南把这一切当成一场棒球赛，在心里默默地打分。就这样，布伦南队拿到了一比零。
在桌子对面，雨果·布莱克摇了摇头。自1963年以来，沃伦的思想发生了变化，但布莱克的思想却没有。布莱克依旧奉行原旨主义，并坚信死刑是合宪的。“我不同意首席大法官的观点，”布莱克说，“最高法院正在篡夺立法机关的权力。现在唯一的问题是死刑是否合法。我们没法制定出标准。它们太模糊了。政策问题不是我们该回答的。宪法给了各州政府权力，我们不能否定这些权力。”现在比分是一比一平。
而威廉·道格拉斯让反死刑派赢回了领先地位。道格拉斯说，他赞同首席大法官的观点，以及加利福尼亚州最高法院的马修·托布里纳那份反对意见书中的观点。托布里纳（Matthew Tobriner）大法官是由民主党州长埃德蒙·“帕特”·布朗（Edmund“Pat”Brown）在1962年任命的。他写道：“如果一个文明社会不能说清楚为什么一个人应该被处死，而另一个人不应该，那么它对生命的剥夺就不是理性且符合逻辑的。相反，它严重违反了正当法律程序，用一种反复无常的、歧视性的、充斥着猜测的审判程序来决定死刑的适用。”
接下来发言的是约翰·哈伦。他穿着在伦敦定制的西装三件套，坎肩上挂着一条金表链，那是曾在最高法院工作过的、与他同名的祖父留下来的。布伦南和哈伦的关系也不错。他们一起抽烟，一起打高尔夫，还在彼此的家中度过夏日假期。但布伦南还是不知道他的这位朋友会说些什么。哈伦曾经反复表明，他不喜欢沃伦法院的走向。他格外反对布伦南在标志着法兰克福特时代终结的投票权案件——贝克诉卡尔案——所作的工作。1963年，哈伦对美国律师协会说道：“有些原本出于善意的人好像认为司法程序比立法程序更擅长解决棘手的问题。这是对司法系统的赞赏，却是对民主原则的不忠。”不过话说回来，哈伦一直引以为豪的一点就是他会对具体案件具体分析。而且，布伦南隐隐有种感觉，哈伦对死刑可能是反感的。
当他发言的时候，哈伦对推翻马克斯韦尔的定罪表示出了温和的支持。他只是不确定该以什么理由推翻它。哈伦觉得合并式审理程序是合宪的，但同时他又说：“我在量刑标准这个问题上不敢苟同。”对标准的要求会破坏陪审团制度的根基。“有一些法律规定被告人必须被判处死刑，除非陪审团建议宽恕。”哈伦说。“这将陪审团的同情心引入了量刑程序。在我看来，这是反对要求量刑标准最强有力的理由。陪审团行使宽恕权的时候需要标准吗？标准应该是什么呢？我不明白，这些标准为什么不适用于行政长官的减刑权。为什么不为减刑权的行使也设立标准呢？但如果那样的话，我们在标准问题上要走多远才收手呢？我们不会陷入不停的猜测中吗？这是属于立法机关的问题。”最后，哈伦表示，用死刑来惩罚抢劫是否过重的问题并没有困扰他。接下来，轮到布伦南发言了。他表示，他和道格拉斯一样，在两个案子中都同意首席大法官的观点。现在，马克斯韦尔案是四比一，博伊金案是三比二。接下来的一票是至关重要的。现在准备发言的是波特·斯图尔特。
布伦南和斯图尔特关系也很好。他们多年前在一次司法会议上认识，并成为朋友。当艾森豪威尔提名斯图尔特担任最高法院大法官时，斯图尔特打电话向布伦南寻求建议。不过，作为法官，斯图尔特却以哈伦而不是以布伦南为榜样。他把自己看作是“法官的法官”。这意味着他和哈伦一样，依据每个案子本身的事实来作决定。斯图尔特从不信奉什么普适性的哲学原则，也不喜欢那些意识形态的标签。在他看来，布伦南过于“本能地信奉自由主义”了。
不过，在死刑问题上，斯图尔特却释放出了一些乐观的信号。对此，LDF和公众只知道一部分。他们不知道，也不可能知道的是，威瑟斯普恩案几乎是斯图尔特一手包办的。最开始，大法官们投票决定驳回威瑟斯普恩的调卷令申请。但斯图尔特威胁说要写一份反对意见，于是沃伦重新看了一遍调卷令申请，改变了立场。后来，首席大法官称赞了斯图尔特，认为他“对案卷的研究更深入”。斯图尔特写的判决意见情感色彩过于浓厚，还引用了凯斯特勒的《反思绞刑》，这在最高法院内部造成了分裂。雨果·布莱克公开表示：“如果本院要宣告死刑违反宪法，我认为它应该直截了当地说出来，而不是通过让各州无法选出能够执行死刑的陪审团来实现这一目的。”私下里，布莱克对他的妻子说，他觉得斯图尔特写的判决意见糟糕透了。拜伦·怀特表示深有同感。“如果最高法院提不出比判决书中更好的宪法论据了，”他说，“那么它就应该克制住自己对死刑的反感，将这一问题交给政府的其他分支来作决定。”
斯图尔特在大法官会议上的发言让布伦南很失望。斯图尔特说，他主张推翻马克斯韦尔的死刑判决，但只是基于陪审员挑选程序中的问题。LDF并没有提到这些问题，但斯图尔特觉得最高法院还是可以对这些问题加以处理。斯图尔特在法庭辩论阶段还就这些问题提问了LDF。现在，斯图尔特说：“本案中确实存在‘威瑟斯普恩问题’，所以我的主张是基于威瑟斯普恩案来处理本案。”这对马克斯韦尔来说可能是个好的结果，但如果最高法院采纳了斯图尔特的观点，那就意味着它不会处理那些更重要的问题了。斯图尔特告诉同事们，LDF在量刑标准这一问题上的论辩没能说服他。他觉得量刑标准的问题和合并式审理程序的问题是无法分割开来的。“在我看来，”斯图尔特说，“如果你有量刑标准，你就必须采用分别式审理程序，因为在合并式审理程序中，陪审团不能知道关于被告人的任何信息。一旦陪审团有了偏见，那么法官对陪审团的任何指示都无法抑制这种偏见。”斯图尔特似乎并不担心死刑作为抢劫罪的刑罚是否过重的问题。
拜伦·怀特同意斯图尔特的观点。他觉得用死刑作为抢劫罪的惩罚并不违反宪法。至于马克斯韦尔案，怀特只是说：“我主张依据威瑟斯普恩案推翻马克斯韦尔的判决，但不要再进一步了。”到了这个时候，很明显，博伊金关于罪刑不相当问题的主张是不会得到支持了。对马克斯韦尔来说，有六个人愿意推翻他的死刑判决，一个人反对。但在这六个人中，有三个人希望仅以威瑟斯普恩案为依据来判决本案，从而回避更重要的问题。
几位年轻的大法官也没能帮到布伦南。福塔斯说，他同意哈伦的观点：宪法对量刑标准并没有任何要求。私下里，福塔斯和马歇尔都觉得，如果最高法院要求各州列出量刑标准，这些标准会对检方更有利。但与此同时，福塔斯认为宪法要求采用分别式审理程序。他说：“合并式审理程序违反了正当程序原则，这是显而易见的，因为禁止陪审团知晓的那些信息，恰恰是陪审团在作出死刑与否的决定时最需要知道的信息。”最后，马歇尔说：“我主张按威瑟斯普恩案来判。在合并式审理的问题上，我同意约翰·哈伦的观点。这对被告人的第五修正案权利形成了过重的负担。我主张推翻原判。”这段发言的具体含义含糊不清。
最终，博伊金只得到了三票。支持马克斯韦尔的有八票，但八人在推理过程上并没有达成一致。怀特和斯图尔特主张仅仅依据威瑟斯普恩案来推翻本案的原判。哈伦、马歇尔和福塔斯主张基于分别式审理的问题推翻原判。而斯图尔特认为，如果最高法院打算处理分别式审理的问题，它就必须同时提到量刑标准的问题，尽管他本人希望法院两个问题都不要处理。只有道格拉斯、沃伦和布伦南希望在量刑标准和分别式审理两个问题上都推翻原判。
总之，这次会议使人无比茫然。道格拉斯回到自己的办公室后写道，这次讨论“没什么结论，也没有太多启发性”。雪上加霜的是，第二天，哈伦写了张纸条给沃伦说：“我昨天主张在分别式审理问题上推翻原判。但现在，我对自己的立场产生了一点怀疑。”哈伦提议将这个案子暂时搁置，以待后续讨论。
布伦南知道，沃伦对多数意见执笔人的选择会决定这两个案子的成败。只有一个掌握着绝佳斡旋技巧、性格机敏的天才政客才能在大法官们四分五裂的观点之间进行调和。虽然布伦南自己不会这么说，但布伦南本人就是一个这样的人选。但是，沃伦没有选择他，而是选择了比尔·道格拉斯。
对于这项工作来说，没有比他更差的人选了。
没人能够否认，威廉·O.道格拉斯是个天才。他来自华盛顿州的亚基马，那是只有六千人口的一个铁路小镇。道格拉斯就读于沃拉沃拉的一所文理学院——惠特曼学院——并获得了奖学金。在那里，他是一名优秀的学生，也是一名出色的辩论手。在做了一段时间教师之后，他被哥伦比亚法学院录取，并以年级前几名的优异成绩毕业。
在法律界，道格拉斯成名很快。他唯一的阻碍——如果这个词可以用来描述一个成为最高法院大法官的人的话——就是他那种哈姆雷特一般的选择恐惧症。1925年从法学院毕业后，道格拉斯到了全国名列前茅的律师事务所——凯威律师事务所（Cravath, DeGersdorff, Swaine＆Wood）工作。四个月之后，道格拉斯觉得他并不喜欢凯威，于是回到了亚基马。然后他又觉得他也不喜欢留在亚基马，所以他返回东部。他又试着重归凯威，却发现自己还是不喜欢那里。最终，他成为耶鲁法学院的一名教授。但他的折腾并没有停止。在教了几年书之后，道格拉斯又瞄准了政府工作。他把自己塑造成了一个证券法专家，试图在罗斯福政府中获得一席职位。1934年，他领导了证券交易委员会的一次调查行动。一年之后，他就成了证交会的主席。在华盛顿，道格拉斯与富兰克林·罗斯福的密友汤米·科科伦（Tom-my Corcoran）、哈罗德·伊克斯（Harold Ickes）、约瑟夫·肯尼迪等人结成了政治联盟，从此加入了这位总统名声不佳的权力游戏中。1939年，罗斯福任命道格拉斯接替路易斯·布兰代斯担任最高法院大法官。如果是一般的律师，一定已经心满意足了，但道格拉斯的眼光还要更高。在当时，最高法院对于具有更大野心的政客来说，往往只是一个跳板。那年刚刚40岁的道格拉斯相信自己有一天能成为总统。
但他并没有成为总统。他的判断失误——他戏称自己是“软骨头”——又一次害了他。罗斯福在1944年差一点儿就要提名道格拉斯做副总统了。而在1948年，哈里·杜鲁门则真正向道格拉斯提出了邀请——而且提了三次——但道格拉斯一直磨磨蹭蹭地不肯答应。他在考虑自己竞选总统，并且担心一旦杜鲁门输了的话，自己未来的财务状况可能不妙。对于赚不够钱的恐惧，使得道格拉斯在职业方面作出了很多奇怪的决定。道格拉斯的父亲是一位牧师。他在比尔·道格拉斯6岁时就去世了，给道格拉斯的母亲留下了很少的钱。为了读书，道格拉斯干过很多杂活。他做过门房、服务生，还在樱桃园采摘过水果。他甚至说，在他刚开始读法学院的时候，他为了从亚基马去纽约，曾在火车上护送过一群羊。最终，道格拉斯告诉杜鲁门，他不打算接受提名。这让杜鲁门总统感到非常诧异和失望。在1960年，几乎同样的剧情再次上演了。如果道格拉斯及时加入，他本来可以成为林登·约翰逊的竞选伙伴。并且，他的加入可能会帮助林登·约翰逊在初选中获胜。但是，道格拉斯一如既往地想要不冒任何风险就登上宝座。显然，在政治斗争中，这基本上是不可能的。
于是，道格拉斯只好屈居最高法院。他在最高法院工作了三十六年，是美国历史上任期最长的大法官——也是最高产的。在任大法官期间，道格拉斯写了1186份判决意见。业余时间里，他写了32本书，涉及从环境保护到国际关系，再到正义的本质等各种话题。雨果·布莱克曾对自己的法官助理说：“我只是一个普通人，而比尔是一个天才。我要花一周做完的事情，他在一小时之内就能做完。”
道格拉斯是一位很有远见的法学家。1952年，在一场反对有轨电车公司大声播放广播节目的诉讼中，道格拉斯首次提出了自己关于隐私权的观点。当时，只有道格拉斯一个人认为宪法保护一种“不受干扰权”，并基于这项权利支持隐私权。后来，道格拉斯关于隐私权的观点成了罗伊诉韦德案的起源。此外，他是言论自由和宗教自由的坚决守护者，对于任何限制色情出版物的法律，以及任何规定商业场所在礼拜日不得营业的“蓝色法规”，道格拉斯都持绝对的反对态度。他对于平等保护原则的认知是非常超前的，他认为宪法不仅禁止基于种族的歧视，还禁止基于阶级的歧视。作为一个徒步爱好者和一个坚定的环保主义者，道格拉斯在1972年提出了一个新奇的观点，认为像森林和河流这样没有生命的物体也有资格在法院提起诉讼。性格傲慢的——也可以说有着傲慢的资本的——道格拉斯把自己看作路易斯·布兰代斯的继承人。他是最高法院历史上最重要的几个公民自由主义者之一。在那个年代，只有布伦南可以与之相比。
但是，在为人层面上，道格拉斯却糟透了。首先，他撒谎成性，总是言过其实。他的回忆录中到处都是不准确的地方，错误之多让人很难相信这仅仅是因为他年纪大了记性不好。为道格拉斯写传记的优秀作家布鲁斯·艾伦·墨菲（Bruce Allen Murphy）曾说，在采访时，“甚至找不到一个人来确认道格拉斯写的书中哪怕有一个相关事件是真实的”。在描述这项工作挑战有多大时，墨菲写道：“道格拉斯的人生就像是小说中的内容。但对我来说，不幸的是，他把这些小说以回忆录的形式写了下来。”
道格拉斯对家人也极差。他离过三次婚（除了他，最高法院其余大法官还从没有人离过婚），有过数不清的婚外情，跟自己的两个孩子也很疏远。他在阿勒格尼学院认识了他的第三任妻子琼·马丁（Joan Martin）。当时，他已经63岁了，而她还是名大四学生。两年后，他们结婚了，但道格拉斯几乎立刻就对马丁产生了不满，并开始找人取代她。68岁时，他第四次结婚，新娘是22岁的酒吧服务生卡西·赫弗南（Cathy Heffernan）。当时，他认识赫弗南才不过两天。当道格拉斯认识赫弗南的时候，他正和在亚基马一家旅行社工作的年轻艺术家埃琳娜·莱昂纳多（Elena Leonardo）谈着恋爱。和赫弗南结婚后不到一周，道格拉斯就后悔了，并重新开始追求莱昂纳多。道格拉斯有时会殴打妻子，还辱骂自己的学生。他在学生们、法官助理们和秘书们的印象中就是一个“刻薄的混蛋”。助理们和秘书们还时时回忆起被办公桌上的蜂鸣器支配的恐惧。蜂鸣器的声音听起来就像牙医的电钻，道格拉斯用这些机器把他们叫到办公室，然后无情地斥责他们。一位前任法官助理斯科特·波（Scot Powe）曾在半夜“突然直挺挺地站起来，就因为在梦里听到了那个蜂鸣器的声音”。道格拉斯将法官助理看作“人类生命的最低形式”。
道格拉斯和最高法院同僚们的关系也好不了多少。他和法兰克福特从很早开始就互相仇恨。法兰克福特和前大法官罗伯特·杰克逊（Robert Jackson）的友谊很大程度上是建立在一起嘲笑道格拉斯的基础上的。而道格拉斯则戏称法兰克福特为“小巨人”“元首”。道格拉斯的脾气还日益增长。他的毒舌没有放过任何人。他公开与沃伦·伯格叫板，曾多次当面嘲讽他；他指责波特·斯图尔特是贵族公子；他还说瑟古德·马歇尔是“面条一样的软骨头”。
道格拉斯的风格和布伦南截然相反。布伦南和最高法院几乎所有人都保持着不错的关系，包括那些持不同意见的人。尽管哈伦是个保守派，但他却一直是布伦南最好的朋友之一。同理，虽然布伦南和布莱克在意识形态上渐行渐远，但他们一直都是很好的朋友。布伦南一次次地证明了自己是最高法院的天才政治家。他在贝克诉卡尔案、《纽约时报》诉沙利文案（ New York Times v.Sullivan ，关于涉公众人物诽谤诉讼最有影响力的案子）和库珀诉艾伦案（ Cooper v.Aaron ，该案取缔了奥瓦尔·福伯斯在小石城动用国民警卫队的行为）中都排除万难地维护了多数派的团结。通过谈判、巧妙的操纵和妥协，布伦南成为沃伦法院最具影响力的人物。在某些意义上，他甚至比首席大法官本人影响还要大。
道格拉斯可不愿意如此。他的整个职业生涯都表明，他只在乎是非，而不在乎成败。在最高法院的36年间，他写了486份反对意见。这意味着他作为反对派的概率是其他大法官的两倍。更惊人的是，在他作为反对派的所有案件中，一半以上的场合他都是仅代表自己一个人写的反对意见。这个数字太离谱了。不管道格拉斯的立场是否正确，他都没有说服任何人。一个支持道格拉斯观点的人可能会觉得这是可以理解的，是坚守一个不受欢迎却正确的立场所要面临的必然后果。但即使是在戈德堡被任命为大法官，从而给了沃伦一个可以组成多数派的自由派阵营之后，道格拉斯还是与他的自由派战友们很合不来。他指责他们的判决意见不够进步。关于道格拉斯，布伦南曾说：“他最大的错误就是太过固执——而且他一次又一次地重复这个错误——‘只要我洁身自好，我无意去拯救别人的灵魂’。”
道格拉斯在最高法院期间表现出的决不妥协，其实挺奇怪的。当他还在学术界和政府工作时，道格拉斯在建立政治同盟方面表现出了娴熟的技巧。他的传记作者墨菲猜测，没有成为总统的遗憾一直缠绕着道格拉斯，严重影响了他在最高法院的工作。这也许是因为，他将自己的后半生奉献给最高法院，需要给自己一个合理的解释，而唯一的方法就是把自己看作一个超越了所在时代的、有独特远见的人。也有可能是因为过分溺爱他的母亲给他留下的满满的自负和缺失的父亲给他留下的无尽的野心，让他无法与同等地位的人很好地相处。不管他不满的真正原因是什么，在他做高官的梦想破灭之后，道格拉斯就将自己定位成了一个孤独者。
1969年，道格拉斯的脾气和在最高法院的失范感都达到了顶峰。上一年的春天，他开始失眠，经常半夜在心率过快中醒来。6月初，他在一次法庭辩论中当场晕倒。在沃尔特·里德医院，医生给他装上了心脏起搏器。道格拉斯开始感受到死亡的临近。对于一个一直以自己身体素质为骄傲的男人来说，对于一个不论是在旅途上还是在情感的征途上都永远在寻找青春不老泉的人来说，这样的真相是不可接受的。威廉·道格拉斯开始回顾自己的人生，而他看到的东西却并不令他满意。那一年，在道格拉斯和法官助理们一起吃午饭的时候，沃尔特·德林杰（Walter Dellinger，此人后来成为司法部副部长）问道格拉斯，如果重新来过，他是否还会选择做大法官。“绝对不会！”道格拉斯大喊。“最高法院无法成为一个推动者。这个机构太外围，太与世隔绝了。在这里，你离行动的世界太远了。”他说。法官助理们又追着他问，沃伦法院的那些革命性的判决呢？“它们根本不重要，”道格拉斯答道，“真正有能力影响行动的人根本不在这儿。”道格拉斯指责自己所作的事业没有意义，在法官助理们面前流露出了浓浓的、深远的悲伤。
要想在1969年终结美国的死刑，最高法院需要一个将自己的才华施展到极致的居中调停者。不巧，被选中的道格拉斯却是不满到极致、孤独到极致的特立独行者。
对于道格拉斯来说，要想在马克斯韦尔案中形成一个能够获胜的联盟，最稳健的策略就是将该案的焦点集中在合并式审理程序的违宪性上。在大法官会议上，马歇尔、福塔斯、沃伦和布伦南都对这一主张表示了支持。加上他自己的那一票，道格拉斯就能刚好获得多数票。如果哈伦坚持自己最初的立场，那么票数就会是六比三。如果哈伦能够加入的话，斯图尔特甚至也有可能加入。这是最稳健、最符合常理的做法。
而道格拉斯却选择了孤注一掷。3月底，道格拉斯把自己的判决意见草稿发给了布伦南。这份草稿基于合并式审理和无标准量刑两个问题推翻了对马克斯韦尔的定罪。布伦南强烈建议道格拉斯聚焦于合并式审理的问题。道格拉斯的回复是，在缺乏标准的情况下，仅有分别式审理程序解决不了什么问题。“如果没有标准来引导陪审团的讨论，那么只让陪审团聚焦于量刑问题又有什么用呢？”他问道。布伦南认为这还是会有一定效果的。无标准情况下的分别式审理依然要好于无标准情况下的合并式审理。并且，这一决定要放在当时的情境中考虑。此时，基于任何理由的胜利都能维持暂停策略的势头。但道格拉斯并没有听从布伦南的主张。
布伦南只好试着减少损失。4月1日，布伦南恳求道格拉斯把合并式审理部分的论述修改得更清晰一些。道格拉斯需要将被告人的两难境地阐述清楚。如果被告人选择出庭，那么他就会在定罪环节遭遇交叉质证；如果他选择不出庭，那么他就无法在量刑环节为自己作证。更重要的是，布伦南恳求道格拉斯在判决书中说明，只有当法院认为合并式审理程序合宪时，它才需要考虑量刑标准的问题。“我认为，如果说清楚量刑标准问题对于本案的判决来说是一个需要独立分析的问题，那么这一方面的论述就会更清楚一些。”布伦南写道。如果两个问题分开，那么马歇尔、哈伦和福塔斯就可以在不同意道格拉斯对量刑标准的论述的情况下依然选择推翻马克斯韦尔的死刑判决。道格拉斯部分听从了布伦南的意见——将判决分成几个部分，但几个部分的论述之间又相互关联引用。
4月4日，道格拉斯将判决意见的草稿在大法官会议上传阅。他对于量刑标准问题的论述依靠的是常识逻辑：对于像“交通事故中哪一方存在过错”这样的问题，“法律通常都会给陪审团一些标准”，他写道。给予一个陪审团或法官毫无限制的自由裁量权，就是“将赤裸裸的霸权交到它的手中”。这个论述本身不错，但它让人不禁怀疑道格拉斯到底有没有参加那次大法官会议。他的草稿中唯一回应同僚们担忧的部分，就是明确了即使马克斯韦尔的量刑被推翻，他也不会得到一次全新的审判。
在判决书草稿随附的备忘录中，道格拉斯解释了自己为什么要在判决书中同时包含两个论点。“这个案子令我非常苦恼，”他写道，“如果我没记错的话，我们当中认为宪法要求必须有量刑标准的人不超过四个。但是，我们中的多数却同意宪法要求分别式审理。而当我更加深入这两个问题，我却发现它们之间是密不可分的。”
但道格拉斯以个人名义作出的解释并没有什么效果。没有人改变观点。福塔斯在4月7日写信给道格拉斯——并抄送了整个大法官会议——坦言道格拉斯关于量刑标准的论述并没有说服他。“在合并式审理的缺陷这一问题上，我当然是同意你的，”福塔斯写道。“但我还是觉得，要求确定量刑标准是不明智的，可能会导致我不愿看到的后果。”福塔斯宣布：“至少对我来说，一个简单的事实就是，没有什么样的量刑标准能够让死刑获得正当性。”此外，他还提出了他的立场背后一个策略性的原因。“我认为，如果立法确定了量刑标准，一个后果就是死刑判决的数量会大大增加。”
如果换作是布伦南，他此时一定已经妥协了。但是道格拉斯不仅没有妥协，反而暴躁地回应了福塔斯。“我已经陈述了我的观点，”他写道——并且再次抄送了整个大法官会议——“也许那些坚称在评估费用时必须有标准的人”——这里指的是贾乔案——“可以解释一下为什么评估费用时必须有标准，而评估死刑时却不需要。不过这件事可能超出我有限的理解能力了。”
道格拉斯这种任性的坏脾气在任何场合下都是不合适的，但在福塔斯面前格外不合适，因为福塔斯是他在最高法院最好的盟友。福塔斯在耶鲁时曾先后是道格拉斯的学生和同事。道格拉斯在证监会委员会工作时，福塔斯曾是办公室主任。此外，福塔斯也是促使罗斯福任命道格拉斯为最高法院大法官的重要人物之一。后来，福塔斯又支持了道格拉斯竞选副总统和总统的尝试。在此时攻击福塔斯是没有任何道理的。不过，道格拉斯就是道格拉斯。
很快，支持道格拉斯的多数派开始解体。4月9日，哈伦宣布，他认为阿肯色州的法律因为没有量刑标准而“存在合宪性问题”。在合并式审理的问题上，他保持开放的态度，但他表示需要更多的时间考虑，并且还“没有想明白在这一问题上，正当程序要求的确切范围是什么”。4月21日，马歇尔表示他在量刑标准问题上同意福塔斯的观点。“在这个问题上，”马歇尔说道，“我们还没有能力用语言来描述什么样的犯罪应当适用死刑。”斯图尔特则向大家传阅了自己写的意见书，认为本案应当按照威瑟斯普恩案的先例来处置。怀特加入了斯图尔特的意见书。
最终，道格拉斯放弃了量刑标准这方面的论述。4月22日，他向大家传阅了一份新的判决意见草稿，仅基于合并式审理一个问题推翻了对马克斯韦尔的量刑。福塔斯加入了这份意见，于是道格拉斯又重新获得了多数派支持。布莱克则传阅了一份尖刻的反对意见，重申了他在威瑟斯普恩案中的态度：“如果最高法院决心要废除死刑，那它就应该直截了当，而不是一点点地蚕食掉死刑制度。”然而，布莱克的反对意见和道格拉斯的判决意见最终都没有得以发表。道格拉斯的拖延已经使他输掉了这个案子。
在道格拉斯传阅他的判决意见修改稿之后两周，《生活》（Life）杂志刊登了一份报道，称福塔斯曾从拉斯维加斯的金融家路易斯·沃尔夫森（Louis Wolfson）开办的一个基金会那里接受了两万美元的款项。两年前，沃尔夫森曾被判伪证罪和妨害司法公正罪，在联邦监狱服刑一年。专家猜测，沃尔夫森向福塔斯支付的款项可能是用来贿赂福塔斯，取得他在证交会的帮助。这件事对于沃尔夫森来说只是个小麻烦，但对于福塔斯来说，这就意味着他职业生涯的终结。5月13日，在巨大的政治压力下，福塔斯辞职了。
现在，确定支持马克斯韦尔的只有四票了。要想得到多数票，道格拉斯必须获得哈伦或者斯图尔特的支持。福塔斯辞职的第二天，布伦南向大法官们传阅了一份协同意见书，将量刑标准问题额外增加为一个推翻马克斯韦尔量刑的独立的理由。“正当程序要求必须有预先存在的量刑标准。”布伦南写道。“如果没有这些标准，被定罪的犯罪行为人就会面临一种卡夫卡式的困境：他命悬一线，却不知道什么样的辩词是对自己有害的，什么样的又是有利的。”其实，布伦南这份意见书的实质内容不是最重要的。最重要的是，布伦南传阅的是一份协同意见书，这就暗示着马克斯韦尔案的多数派并没有解体。这是布伦南的一项策略，其目的是在福塔斯的丑闻曝光之后，尽量让人们感觉一切如常。在一段时间内，这是有效的。九天后，沃伦加入了这份协同意见。很快，道格拉斯也加入了。
但是最终，布伦南的策略失败了。尽管哈伦在合并式审理的问题上曾试探性地表示支持，但他说他不愿意“在这么重要的案子里成为决定性的第五票”。哈伦说，他认为这个案子应该等到福塔斯的继任者就职以后再做处理。不久，斯图尔特也表示了同意。如此一来，获得多数票的希望就破灭了。此时，连道格拉斯都提出了要暂时搁置本案。于是，5月26日，最高法院决定将马克斯韦尔案推迟到下一年。一周后，最高法院公布了博伊金案的判决，虽然支持了被告人的主张，但选择了尽可能保守的理由，即被告人的认罪是非自愿的。
到了马克斯韦尔案第二次法庭辩论的时候，最高法院已经有一位新的船长在掌舵了。1969年5月21日，理查德·尼克松任命沃伦·伯格为首席大法官，目的是在最高法院、在整个国家恢复法律与秩序。
同道格拉斯一样，伯格也是白手起家。他是在明尼苏达州圣保罗郊外的一家农户长大的。伯格被高中同学们选为学生会主席，又被普林斯顿录取。但他却没有钱去读普林斯顿，而是先后在明尼苏达大学和圣保罗法学院读了夜校。在本科和研究生期间，伯格靠卖保险来维持生计。从法学院毕业后，他在明尼苏达州的一家律所工作。业余时间，他开始参与政治，成为哈罗德·史塔生（Harold Stassen）的支持者。他先后负责了史塔生1938年成功的州长竞选和1948年失败的总统竞选。在1952年的共和党大会上，他对艾森豪威尔表示了支持，并赢得了总统的注意。总统将伯格带到了华盛顿，让他在那里做了三年的助理司法部长。之后，在1956年，艾森豪威尔又任命他为华盛顿特区巡回上诉法院法官。
在巡回上诉法院期间，伯格不断与戴维·贝兹伦发生争执。他们之间的宿怨可以追溯到贝兹伦在德拉姆诉美国案（ Durham v.United States ）中写的里程碑式的判决书。这份判决扩大了精神失常抗辩的范围。伯格认为，这一判决为违法犯罪行为打开了大门。伯格管贝兹伦叫“姓贝的”，并在同僚们面前称他是错误的、可悲的，是社会的危险分子。而贝兹伦对伯格也充满了鄙视。“那是一种血海深仇，”布伦南回忆道，“这一点毫无疑问。”布伦南自己也和伯格有过一段不愉快的经历。当时，他们在纽约大学为上诉法院的法官们开设了一门两个星期的讨论课。他们就刑事诉讼程序问题发生了争吵，因为伯格公开批判了沃伦法院。布伦南觉得，伯格在明知道布伦南和贝兹伦是好朋友的情况下，放任自己对贝兹伦的仇恨影响这场讨论，有些太过分了。
伯格被选为首席大法官，让布伦南极为沮丧。他明白，形势已经出现了逆转。就死刑问题来说，伯格的立场显而易见。而福塔斯的继任者态度也差不多。在先后尝试任命克莱门特·海恩斯沃思（Clem-ent Haynsworth）和G.哈罗德·卡斯韦尔（G.Harrold Carswell）并失败后，尼克松又提名了伯格的童年好友哈里·布莱克门。在当时负有审查法官人选职责的助理司法部长威廉·伦奎斯特对布莱克门进行了评估，认为他是一个可靠的保守派。在1970年4月29日的法官任命听证会上，布莱克门向参议院司法委员会表示，他个人不喜欢死刑，但作为一个法官，他会投票维护死刑。由于布莱克门在第八巡回上诉法院时就撰写了马克斯韦尔案的判决书，所以他必须在该案中回避。然而，他的任命对于全局来说不是个好兆头。
1970年5月4日，当马克斯韦尔案第二次法庭辩论的时候，布伦南对结果没抱太高的期望。而同僚们提出的问题则让他更加悲观。在阿姆斯特丹完成他的开庭陈述之后，伯格问他：“你现在的责任并不是证明你所请求的这些程序是更明智、更合理的，而是证明它们是宪法所强制要求的，不是吗？”斯图尔特问道：“阿肯色州将强制死刑制度改成了酌定死刑制度，这难道不纯粹是扩大了陪审团的宽恕权吗？”而怀特则质疑为什么死刑案必须要有量刑标准，其他案件却不需要。“在非死刑案中，没有标准的量刑难道不是一样有问题吗？”他问道。“你是在抨击所有的陪审团量刑决定吗？”
阿姆斯特丹尽了最大的努力。“人命关天的时候，正当程序的要求也就更高。”他回答怀特。“我认为陪审团不应当拥有决定生死的绝对权力。从街上找来的这十二个人以前从未做过量刑工作，以后也不会再做。我们有什么理由相信他们能够公平公正地处理好这件事呢？”
伯格问道：“可是，陪审员们在事故纠纷中判定过失责任时，采用的不是同样的程序吗？”
“在这一类案件中，法官会就法律上的注意标准对陪审团作出指示。”阿姆斯特丹回答。“如果对这一类案件的研究没有发现刹车失灵和陪审团判定过失之间有很强相关性的话，我会感到很意外的。但是，我们对阿肯色州的强奸罪做了一个研究，发现死刑判决的唯一相关因素是种族。”
“所有这些关于种族歧视的统计数据难道不是恰恰表明了立法机关在这个领域比法院更有优势吗？”
“这就是为什么我们认为宪法要求必须有量刑标准。”
“可一旦有了量刑标准，你们难道不会接着要求我们去审查这些标准吗？”
那天的情况大抵如此。
****
接下来，5月6日的大法官会议更是让布伦南本就渺茫的希望彻底破灭了。伯格首先指出，他“不知道怎样才能制定出具体的量刑标准”。他说：“我倒希望有这样的方法，但实在是太难了。陪审团就是用来缓和法官的严厉的。”接着，伯格又提到了美国法学会的《模范刑法典》（Model Penal Code），那里面阐述了一些量刑的指导原则。他说：“《模范刑法典》有一些有价值的地方，却经不起分析。要明确列举所有相关的因素是不可能的。陪审团代表着社会的良知，仅此而已。”伯格很简单地否定了分别式审理程序。“我觉得这不是个有效的方法，对被告人也没什么帮助。对被告人来说，这不是什么好事。这也不是正当程序的要求之一。”对马克斯韦尔来说，这全都是坏消息。伯格甚至觉得本案都不涉及威瑟斯普恩案的问题。
布莱克重申了他在一年前说过的话：“如果一个人想要陪审团审判，他一定是想要陪审团提供的多元视角。不管怎样，这只是一场试图废除死刑的斗争罢了，而死刑并不违反宪法。这是立法机关的事，不是法院的事。”
伯格在此时插了一句：“如果我在国会的话，我会投票废除死刑。”
其他人或多或少都保持着各自一年前的立场。道格拉斯说：“我在量刑标准和分别式审理两个问题上都推翻原判。”哈伦则说量刑标准不是必要的。“在陪审团放下了个人偏见的情况下，如果授予陪审团视情况作出非标准化的决定的权力，这违反宪法吗？”他问道，然后自己回答了自己的问题：“我觉得不违反。”在分别式审理的问题上，哈伦的观点变得明确了。“两种想法我都曾有过。去年年底的时候，我觉得分别式审理并不是必需的。但现在我觉得它是必需的。”他说道。“如果不允许被告人将所有与量刑有关的因素都准备好待用的话，那是违反最基本的正当程序的。这是我见过最明显的违反基本公正的情形之一。”
布伦南主张就量刑标准和分别式审理两个问题推翻原判。针对量刑标准问题，他在自己的笔记中写道：“要不要以陪审团的视角写一段。十二个人被从街上请到这里，被要求扮演上帝。他们能依靠什么呢？这种生与杀的决定是完全超出他们正常的个人经历的。”
斯图尔特表示，他认为宪法既不要求分别式审理，也不要求量刑标准。“但是，”他说，“和约翰不同，我认为一旦你选择了分别式审理，你就必须制定标准。”斯图尔特又一次表明他希望基于威瑟斯普恩案的判决来决定本案。怀特则表示，他认为，由于马克斯韦尔并没有提供任何与量刑相关的证据，他有关分别式审理的论点也就彻底失去了说服力。但哈伦觉得，这一因素不应该对判决结果产生影响。“他确实没有提供证据，但那是因为现行的法律让他无法提供证据。”哈伦说。“如果他想要，他就应该得到分别式审理。”最后，马歇尔表示他改变了自己在量刑标准问题上的观点，决定在两个问题上都投票支持推翻原判。布莱克门在本案中回避，因此没有发表意见。
计票时，大法官们在分别式审理问题上四比四平票，而在量刑标准问题上以五比三的票数决定不要求量刑标准。但是，斯图尔特已经表明，如果分别式审理程序是必需的，那么他就认为量刑标准也是必需的。这使得问题变得复杂了，于是大法官们决定将两个核心问题留到下一年的一个新案子中解决，这样布莱克门就可以参与决策了。
6月1日，最高法院以威瑟斯普恩案为依据撤销了马克斯韦尔的死刑判决，并将案子又一次发回地区法院重审。在这份简短的、匿名的集体判决意见中，大法官们明确表示，他们“并没有对我们最初签发调卷令时指定的两个问题发表任何意见”，并宣布他们将签发麦高萨诉加利福尼亚州案（ McGautha v.California ）和克兰普顿诉俄亥俄州案（ Crampton v.Ohio ）的调卷令。“我们将于1970年年初在这两个案件中考虑上述两个问题。”克兰普顿在他的上诉意见书中提到了有关第八修正案的论述，但最高法院选择了无视这一点。
最高法院选择了麦高萨案和克兰普顿案两个案子，这令布伦南感到失望。这两个案子都是情节特别恶劣的谋杀案。丹尼斯·麦高萨（Dennis McGautha）在抢劫一家商店的过程中枪杀了店主。詹姆斯·克兰普顿（James Crampton）是一个吸毒的瘾君子，他在妻子上厕所时枪杀了她。最高法院选择了谋杀案而不是强奸案或抢劫案，这就使LDF更加难以用一种能够引起同情的方式来进行程序上的论述。不仅如此，加利福尼亚州还是少数的几个实行分别式审理程序的州。梅尔茨纳说：“这两个案子的事实对于反死刑律师们想要的结果来说都不是好兆头。”更糟的是，LDF在这两个案子中都不是被告人的代理律师，也并没有太多地参与这两个案子。因此，它只能提交法庭之友意见书。马克斯韦尔案的所有努力都白费了。布伦南说，这一判决“最终只是成为威瑟斯普恩案一个小小的脚注”。
在梅尔茨纳看来，马克斯韦尔案和博伊金案体现了反死刑势头的脆弱性。多年后，当他终于得知了他和LDF当年离成功有多近，他开始将这两个案子看作是一个转折点。他说，马克斯韦尔案原本是最高法院“向废除死刑迈出谨慎一步”的机会，可以让最高法院试试水，看看公众对最高法院介入这一问题有什么反应。但现在，这两个案子与死刑作为谋杀罪的刑罚是否合理的问题紧紧联系在一起，而多数美国人支持以死刑作为谋杀罪的刑罚。这就形成了一个孤注一掷的局面。一旦克兰普顿案和麦高萨案输了——而布伦南和LDF都认为这是很有可能的——那么死刑的执行就会恢复。这样，LDF仅剩的武器就是第八修正案的论点了。而最高法院对这一问题的反复回避已经表明了第八修正案并不能帮到LDF。仅仅在一年之内，暂停策略所达成的所有成效似乎都悄悄溜走了。