第三章
悲伤的终结

1966年夏天，托尼·阿姆斯特丹从根本上改变了反死刑运动的状况。那年7月，福伯斯州长签署了六份死刑执行令，将于9月2日执行。签完执行令后，州长离开阿肯色州去开会了。福伯斯曾反对布朗案的判决，因此LDF对他很熟悉。不过，虽然福伯斯支持种族隔离，但他已经很多年没有签署死刑执行令了。因此，他此次行动令LDF猝不及防。阿姆斯特丹和LDF的另一位律师诺曼·阿梅克尔（Norman Amaker）匆忙为马克斯韦尔和他们在阿肯色州的另一位当事人卢瑟·贝利（Luther Bailey）提交了人身保护令申请。拜伦·怀特在最后一刻签署了缓期执行令，暂时保住了马克斯韦尔和贝利的性命。而被福伯斯处死的另外四个人却没有律师。阿姆斯特丹对此感到不能容忍。“当时我说：‘不会吧！难道我们要眼睁睁看着这些人死吗？’那就像路边有人在流着血，而你手上刚好有止血带。”LDF介入了这些案子，帮他们拿到了暂缓执行令。LDF曾拿到过很多暂缓执行令，但这次不一样：被福伯斯处死的其他四个人，都是白人。

在那之前，LDF的所有死刑上诉案都与黑人有关。总体来说，LDF只接与肤色歧视有关的案子。“种族永远是需要考虑的因素。”格林伯格说道。阿姆斯特丹想要改变这一点。这种量子跃迁式的转变会带来潜在的优势和风险：它可能为这场事业赢来关注，但它却威胁到了LDF的资金来源。LDF的多数捐款人都是为了这个组织的使命才为它捐款的。将代理范围扩大到白人会带来很大的风险。

但迈克尔·梅尔茨纳喜欢冒险。他先后在洛克威半岛和曼哈顿长大，有时会和父亲一起在赛马和拳击赛中下注赌博。但是，面对是否要将代理范围扩大到白人的问题时，梅尔茨纳并没有像赌博一样权衡胜算。“对我个人来说，显而易见，我当时并没有基于成本效益分析划出明确的界限。”他回忆。“一旦你开始参与代理死刑犯，你就会继续这项事业直到你干不动了为止。为最多的人争取最大的利益，这是一个考虑因素，但只是众多因素中的一个。更重要的其实只是，我是一个什么样的人。”LDF的主席杰克·格林伯格也有同感。“大家觉得，死刑的可怕显而易见，你根本无须去计算那些数字。”阿姆斯特丹和LDF将代理白人看作是一种道义上的责任。“一旦我们有了获得缓期执行令的能力，我们就感到一种法律上和道德上的义务，迫使我们将代理范围扩大到其他的当事人。他们中的很多人都遭遇了一样的不公正。”阿姆斯特丹说道。LDF的另一位律师詹姆斯·纳布里特（James Nabrit）说：“我们的法律论辩为人们提供了一辆救生艇。每个人都在这辆救生艇上，所以我们有义务帮助每一个人。”从那以后，LDF开始在死刑案中同时代理白人和黑人。

北卡罗来纳大学的埃里克·马勒（Eric Muller）教授认为，LDF当时应该更加审慎，应该权衡利弊。在他看来，代理白人的决定将LDF推到了一个站不住脚的立场上。LDF的核心主张是，因为系统性种族歧视的存在，死刑应该被废除。而代表白人提出这个论点则会显得很奇怪。马勒认为，这样做会降低LDF的可信度。“对于任何一个旁观者来说，种族问题在LDF的议程上一直都是首要问题，”马勒说道，“但现在，种族问题被‘州政府是否有权剥夺特定公民的生命’这个更大的问题所淹没，甚至完全遮盖了。”这些宏大的哲学问题超出了LDF的专业领域，也将这个组织的注意力从种族主义这个“毫无疑问的恶”转向了“政府能否合法地剥夺一个人的生命”这个模糊的道德问题。

但梅尔茨纳认为，LDF的决定所带来的这些责任恰恰使这个决定变得更值得钦佩了。LDF明白代理白人会使它偏离它的历史角色，但它还是决定加入战斗。“看吧，这是一个民权组织，”梅尔茨纳在1985年说道，“它的捐赠人和工作人员是代表黑人发声的。在舞台拓宽之后，我们所代理的当事人却可能会来自于社会中种族主义之风最盛的那些群体。但这个组织从不让这些因素阻碍它为当事人发声，这是它的良好品质。”

虽然LDF将代理白人当事人看作是道德要求，但更加充足的资金也是影响它决策的重要因素。在此之前，死刑问题从来不会吸引资金投入。这一点在1966年也发生了变化。在新任主席麦乔治·邦迪（McGeorge Bundy）的领导下，福特基金会征集了支持贫困法领域工作的建议。勒罗伊·克拉克（Leroy Clark）建议成立一个名叫“全国贫困人口权利办公室”的分支，来代表穷人提起影响性诉讼。梅尔茨纳提议在申请中包含刑事司法问题。LDF最终得到了这笔100万美元的拨款。虽然申请中并没有明确提到死刑问题，但格林伯格批准将一部分钱用于反死刑运动。很重要的一点是，福特基金会的款项是针对贫困问题的，而不是针对种族问题的。因此，代理白人并没有什么问题。

相对来说，福特基金会的拨款是一笔巨款。LDF在1960年一整年的预算还不到50万美元。它一直以极小的成本运作。那个时候，梅尔茨纳和同事们基本上是用业余时间在做死刑诉讼。现在，他们开始设想聘用一个执行律师来监督所有死刑案的诉讼，并收集数据来支持反死刑论点。LDF希望吸引一些主流媒体关注它的工作。LDF终于有了足够的资源来聘请一个人全职做这些工作。

梅尔茨纳建议格林伯格聘请26岁的杰克·希梅尔斯坦，他毕业于哈佛法学院，暑期曾在LDF实习。当时，希梅尔斯坦正拿着一笔奖学金在英国的安娜·弗罗伊德诊所（Anna Freud Clinic）学习精神病学与法律。希梅尔斯坦紧紧抓住了这个为LDF工作的机会，甚至在还不知道工作内容的情况下就接受了这份工作。当他得知他的工作内容是反死刑运动时，他以为他的职责是募捐，这让他有点失望。当他明白真相以后，他立刻放心了。

聘请希梅尔斯坦的讽刺之处在于，尽管LDF仍然认为反死刑运动是个种族问题，但参与运动最主要的四位律师却都是白人。如果放在今天，这几乎是不可思议的。但20世纪60年代的民权运动与今天的不同之处太多了。

那时，像梅尔茨纳、希梅尔斯坦和格林伯格这样靠公益诉讼谋生的律师很少。在那个年代，民权律师并没有一条畅通的职业道路。当梅尔茨纳还是个法学生的时候，他尝试过在ACLU找份工作，却被告知它的全国办公室已经有一位律师了。梅尔茨纳的岳母、一位联邦法官，以及他的一位教授都建议他换个方向。当他奇迹般地在LDF找到了工作时，他与自己在耶鲁法学院的同学分享了这个好消息。同学感到很奇怪，觉得“为一个黑人组织工作似乎更像社会工作，而不是法律工作”。今天，很多法学生毕业之后从事民权工作。ACLU有超过四十名全职律师，并且在全国范围内形成了一个包含五千名律师的志愿律师网络。LDF也有几十名全职员工。它的办公室也比之前的要好得多。

1967年春天，当希梅尔斯坦开始在LDF工作时，他的工位是设置在梅尔茨纳装修朴素的办公室前半间的一个服务台。他将自己的椅子背对窗户，以免因为哥伦布圆环嘈杂的交通分了心。入职之后，他就开始满负荷地工作。他的第一个项目是帮助阿姆斯特丹制作一个“绝境锦囊”，全面收集各种文书工具，包括人身保护令申请草稿、缓期执行令申请模板，以及列举了各种能想到的反死刑论辩的诉讼文书。他们的目标是提高LDF的知名度，并建立一个更大规模的合作律师网络。

希梅尔斯坦取得了巨大的成功。1967年年底，当他和阿姆斯特丹分发了这些“绝境锦囊”之后，向LDF寻求法律援助的人迅速增多。1966年，LDF只代理了几个死刑犯的上诉案。而1967年年底，LDF直接代理了五十多个被判死刑的人，同时间接参与了另外几十个案子。

随着LDF接下更多的案子，它逐渐扩大了工作范围。很快，它开始代理谋杀犯，而不仅仅是强奸犯。就像代理白人的决定一样，LDF代理谋杀犯的决定也是基于它所认为的道德义务，而不是基于成本效益分析。这又一次违背了LDF惯常做事的习惯。

历史上，LDF在推动变革时总是循序渐进的。例如，布朗案就是一个策略长期累积取得的成果，它背后的策略是引导法院先关注研究生院招生的歧视问题。在那之后，再去挑战中小学的种族歧视问题。如果粗略地做个类比，在死刑的语境中，类似的策略应该是先聚焦于强奸案。针对黑人强奸犯存在种族歧视的证据是压倒性的。而针对黑人谋杀犯是否存在种族歧视还无法被证明。因此，将强奸犯与谋杀犯放在一起可能对强奸犯不利。梅尔茨纳曾说：“人们针对死刑整体提出质疑时，很容易把那些杀过人的人和没杀过人的人混为一谈，导致没有杀过人的人的命运与整体的命运被紧紧捆绑在一起。”正是因为这个策略原因，戈德堡在撰写报告时才将研究范围限制为强奸犯。但是，LDF没这么有耐心。“有些人马上就要被执行死刑了，我们可不愿意在此时投身到一个长达四十年的漫长策略中。”梅尔茨纳说道。“布朗案是个成就，但它的时间线太长了，不适用于这种随时都有人被处决的情况。”

反死刑运动已经发生了演变。此时，LDF反对死刑的执行不再仅仅是为了帮助个体当事人，而是为了让公众了解死刑犯的困境，迫使法官作出有利的判决。他们想让这些案件淹没法院。梅尔茨纳说，这些上诉起到的作用就像“往一个机器里倒沙子”。1967年，阿姆斯特丹提出了一个大胆的提议：LDF要阻止美国境内所有死刑判决的执行。

阿姆斯特丹的计划后来被称作“暂停策略”，这个概念对LDF来说起到了很大作用。它会成为募款时的一张名片，会吸引律师和民众加入这项事业，也会成为法庭辩论中的一个重要论点。在很多方面，暂停策略已经变成了反死刑运动的同义词。它对于LDF取得的成功来说极其重要，以至于人们都以为LDF从一开始就有一个精心计划的策略，而不是出于对它眼中的不正义的本能反应。“在事后回头看，很容易以为这是一场有计划的运动，但其实不是。”阿姆斯特丹说。“因为福伯斯事件，我们开始接手所有的死刑案，那是一个很重大的决定。但哪怕是作出这个决定时，我们也是循序渐进的。”

从操作角度来说，阻止死刑的执行是一项艰巨的挑战。在很多方面，它甚至比梅尔茨纳在午餐时提出的说服最高法院宣告死刑违宪的任务更加艰巨：毕竟，那只需要梅尔茨纳和同事们在一个法院获得胜利。而阿姆斯特丹提出的是在所有地方阻止每一个死刑判决的执行。这就意味着他必须直接或间接地参与美国的每一个死刑案件。要达到“暂停”的效果，需要的是不知疲倦的精神和超出人类极限的努力。

暂停策略还有一个潜在的缺点，那就是有些被告人的个人利益可能会被牺牲，以换取整体利益。在20世纪80年代领导LDF死刑项目的约翰·博格（John Boger）曾说，法官对运动是很警惕的。当一个法官知道自己的决定会影响其他类似的被告人时，他会更不愿意接受被告人提出的主张。在这一点上，LDF做了成本效益分析。它认为效益高于风险。

阿姆斯特丹相信，如果他能用缓兵之计，阻止整个美国的死刑执行，就像用手指堵住堤坝上的孔洞，那么法院——最重要的是最高法院——就会在批准死刑执行时更加迟疑，害怕打开闸门放出洪水。法官不希望自己手上沾上那么多鲜血。“我们之所以采取暂停策略，是因为我们知道，让一个法院停止一个正在运行的死刑系统，与让一个法院在没有死刑被执行时维持现状，其难度是不同的。”2010年，阿姆斯特丹在自己的办公室说道。此时，他的周围环绕着各种两升装的汽水。“我们希望改变势头，让惯性站在我们这一边。”

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事实上，势头确实在慢慢地转变。LDF取得的第一个重大成功是佛罗里达州的一场集体诉讼。托拜厄斯·西蒙（Tobias Simon）这位迈阿密的律师，也是ACLU佛罗里达分支的主席，在共和党候选人小克劳德·柯克（Claude Kirk, Jr.）赢了1965年的州长竞选之后发起了这场诉讼。柯克和加利福尼亚州的罗纳德·里根（Ronald Reagan）一样，是靠着“法律与秩序”的宣言来竞选州长的。在去佛罗里达州监狱视察时，柯克曾对囚犯们说：“如果我当选了，我可能就要签发你们的死刑执行令了。”佛罗里达有超过五十名死刑犯。西蒙担心，如果柯克开始签发死刑执行令，他可能无法“密切关注”每一个死刑犯的情况。

西蒙找到了LDF，分享了就“绝境锦囊”中提到的程序问题提起集体诉讼的想法。阿姆斯特丹对这个方案心存疑虑。集体诉讼一般是那些因缺少资源而无法独立进行诉讼的人在民事案件中采取的诉讼方式；在刑事领域，还没有人成功地提起过集体诉讼。但是在1967年4月，西蒙不顾阿姆斯特丹的反对，提交了集体诉讼申请，并成功地从一个联邦地区法院法官那里争取到了一份暂缓执行令，震惊了LDF。肯尼迪任命的法官小威廉·麦克雷（William McRae, Jr.）认为这场诉讼有一定的法律依据，值得将这些死刑判决暂缓执行，直到他就“囚犯们能否在州法院得到充分的听证”这一问题作出决定。如果他们在州法院能够得到充分的听证，那么联邦法院就没有管辖权。但如果他们不能，那么联邦法院可能就应该进行干预。

LDF在这个时候加入了。阿姆斯特丹、格林伯格和西蒙一起乘飞机到波士顿，同哈佛法学院的本杰明·卡普兰（Benjamin Kaplan）和阿尔伯特·萨克斯（Albert Sacks）两位教授讨论集体诉讼的问题。其中，萨克斯是联邦民事诉讼规则的起草人之一。他们觉得西蒙的主张胜算很小，但在法律上似乎又没有什么行不通的理由。回到纽约后，阿姆斯特丹起草了一份上诉意见书，结合了西蒙和一些志愿者的研究成果。这些志愿者对囚犯们进行了采访和测试，发现他们平均每人上过八年的学，平均智商是88。阿姆斯特丹指出，受到这些因素的限制，他们只有在集体诉讼中才能维护自己的权利。“他们要么一起提出诉求，要么分头被送上电椅，”阿姆斯特丹对麦克雷说，“没有第三种可能。”

麦克雷被LDF说服了。他将佛罗里达州的全体死刑犯认定为一个合格的集体诉讼主体。这并不意味着他最终会采信这些原告提出的宪法主张，但在死刑案中，为自己的当事人争取到更多时间就是成功的一半。麦克雷的决定使得佛罗里达州所有的死刑执行进入暂停状态。事实上，佛罗里达的这个案子拖了足够长的时间，以至于囚犯们在几年后成为最高法院费曼案判决的受益人。

差不多在同一时间，LDF在加利福尼亚州还支持了第二个集体诉讼案。在那里，罗纳德·里根签发了加州四年以来的第一份死刑执行令。加州的罗伯特·佩卡姆（Robert Peckham）法官并没有将死刑犯认定为集体诉讼主体，但他要求州政府在确定死刑执行日期后通知LDF。这样，LDF就有时间提交人身保护令申请。这一程序上的改进在LDF看来是一个重大胜利。

当LDF开始尝到胜利的滋味，它开始更加自信地坚持它对反死刑运动战略的设想。这个组织采取的行动将“暂停策略”从一个策略提升为一场运动。不过，这种策略有时会将LDF推到一个尴尬的境地，使它不得不反对一些原本是用来帮助死刑犯们的法律主张。

这种冲突首先体现在进一步提起集体诉讼的问题上。佛罗里达州和加利福尼亚州让人们看到了这种诉讼的可能性。此时终于加入反死刑运动的ACLU和全国各地的律师们希望提起更多的集体诉讼。但LDF劝阻了他们。在多年后回忆起此事，梅尔茨纳和阿姆斯特丹各自都给出了反对进一步提起集体诉讼的现实理由。“我们很害怕这样的诉讼增多。”梅尔茨纳在2010年说道。但是，这样的诉讼增多所带来的最主要的问题似乎是LDF将不再是反死刑运动唯一的掌控者。1967年7月，当杰克·格林伯格恳求ACLU的法律总监梅尔文·伍尔夫（Melvin Wulf）不要再提起其他的集体诉讼时，他并没有给出任何实质性的解释，只是说：“在加利福尼亚州和佛罗里达州的案子出结果之前，在其他州采取行动可能时机还不成熟。”阿姆斯特丹也对ACLU的另一位律师威廉·弗里德兰（William Friedlander）表达了同样模糊的观点。“我对集体诉讼的态度就像传说中豪猪对待交配的态度一样——非常谨慎。”

当路易斯安那州的一位律师建议在那里提起一个集体诉讼时，阿姆斯特丹用一封措辞强硬的信解释了LDF担心的理由。“在佛罗里达州和加利福尼亚州的两个案子里，我们只是在浅滩上涉水。如果有人在第三个州提起了第三个诉讼，并且刚好遇到了一个持相反意见的法官，作出了关键性的‘不予受理’的判决并给出理由，那将是一个巨浪，将我们全部打湿。那是我们最不希望发生的。对于这涉及一百一十条人命的两个案子来说，那将是悲剧性的。”阿姆斯特丹认为这样做成本超过了收益。如果路易斯安那州的案子败诉，则可能会殃及LDF在佛罗里达州的案子，因为这两个州属同一个联邦巡回上诉法院管辖。相比之下，路易斯安那州已经连续三年没有处决过一个犯人了。“道理很简单，冒险精神在死刑诉讼中是不合适的。”阿姆斯特丹继续写道。“试验性诉讼固然很好，但不能用在人命关天的时候。在这个时候提起集体性诉讼，我只说那是无谓的冒险。”

当然，在佛罗里达和加利福尼亚的两个案子中，LDF就是在冒险。在某种意义上，整个反死刑运动都可以被称作“试验性诉讼”。

LDF的立场在威廉·威瑟斯普恩（William Witherspoon）的上诉案中表现出了更大的问题。威瑟斯普恩在伊利诺伊州因为谋杀一名警察而被判刑。他对定罪提出了异议，称陪审团存在偏见。本案的法官在选定陪审团成员时，将所有对死刑持任何保留意见的候选人排除在外。这个程序有个可怕的名字，叫“死刑资格审查”。在每一个保留着死刑的州，死刑资格审查的形式都是差不多的。接下这个案子的阿尔伯特·詹纳（Albert Jenner）是芝加哥一位著名的律师，曾任伊利诺伊州律师协会主席、沃伦委员会法律顾问。詹纳指出，通过死刑资格审查选出的陪审团比一般的陪审团更容易作出有罪判决。为了证明这一点，詹纳引用了当时还未发表的一项研究。在研究中，心理学家费伊·戈德堡（Faye Goldberg）和科迪·威尔逊（Cody Wilson）让大学生在模拟法庭中担任陪审员，发现支持死刑的大学生们明显比其他人更倾向于作出有罪判决。威瑟斯普恩的案子一直打到了最高法院。

阿姆斯特丹起草了一份94页的法庭之友意见书，主张最高法院不应该处理死刑资格审查的合宪性问题。他认为现有的证据是“不确定”的，要求法院把这个问题交给下级法院进一步审理。阿姆斯特丹还提到，LDF已经安排民意调查员路易斯·哈里斯（Louis Harris）进一步研究这个问题。实际上，阿姆斯特丹担心的是最高法院会不接受詹纳的主张。这样的失败会削弱“暂停策略”的势头。梅尔茨纳在回忆录中写道：“是对其他五百名死刑犯的担心迫使他们选择了这个立场。”他说，更好的方案是等待更加成熟的科学证据，等待一个由LDF代理被告人的案子。“这是关乎控制权的问题，它决定了我们能否以正确的顺序将这些法律问题摆在最高法院面前。”梅尔茨纳说。

但是在布朗案中，LDF却毫不心虚地依赖了心理学家肯尼思·克拉克（Kenneth Clark）和玛米·克拉克（Mamie Clark）所作的著名的“娃娃实验”（两位心理学家向小孩子展示了四个穿着尿布的塑料娃娃，四个娃娃除颜色不同之外都是一样的。研究者发现，在小孩子们眼中，白色娃娃拥有更正面的特点）。虽然克拉克的研究还没有被人们广泛接受，但瑟古德·马歇尔和罗伯特·卡特（Robert Carter）还是以它为依据，证明种族隔离对黑人孩子的成长有害。这种权衡利弊后的赌博是律师们的日常。同样是赌博，LDF的做法和詹纳又有什么区别呢？

LDF认为，布朗案是不同的。如果他们输掉了布朗案，那将是一次沉重的打击，但是黑人小学生的境况并不会变得比原来更差。反之，如果他们输掉了威瑟斯普恩案，那将会破坏整个“暂停策略”。美国境内的每一个死刑犯都是经过和威瑟斯普恩案中类似的陪审员挑选程序而被判死刑的。如果最高法院认可这种挑选方式的合宪性，那么LDF将会失去它武器库中的一样重要武器。公众也可能会觉得最高法院已经解决了死刑制度中存在的问题。

但是很明显，在这场精密的计算中，缺席的是威廉·威瑟斯普恩的个人利益。威瑟斯普恩已经被判死刑，如果在上诉中提出陪审员挑选问题，这对他来说并不会带来任何损失。不仅如此，如果法院认可了这一主张，那么威瑟斯普恩的案子将会得到一次完整的重审，而不仅仅是重新量刑。LDF的法庭之友意见书让詹纳感到极其愤怒。他们对他的态度像是对待一个反动的讼棍。在他看来，LDF的立场只能用自负来解释。他给格林伯格写了一封愤怒的信，指控LDF牺牲当事人们的利益来壮大自己。而阿姆斯特丹也回了一封信。梅尔茨纳管它叫“去你X的信”。

詹纳的愤怒是有道理的吗？美国律师协会为律师规定的义务类似于希波克拉底誓言对医生提出的关于如何对待病人的要求。按照《职业行为示范规则》（Model Code of Professional Responsibility），律师必须“在法律限度内积极地代理自己的当事人”。但复杂之处在于，对于一个医生来说，谁是病人——或者对于一个律师来说谁是当事人——往往取决于看待问题的视角。比如说，一个传染病学家更关注的是整个人群的健康，而不是一个人的健康。一个私人医生会采取最激进的抗生素疗法来治疗他的病人，而一个传染病学家则会更有策略性地使用药物。解决这种伦理困境的关键在于一个清晰的标示系统。毕竟，没有人会来疾控中心治感冒。

詹纳愤怒的根源在于，在整个反死刑运动中，LDF常常同时担任传染病学家和私人医生两个角色。格林伯格承认“某些个体的某些主张可能会被淹没”。这一点在宪法第八修正案的论点上体现得尤为鲜明。一个看起来有悖常理的现象就是，“死刑是残酷而不寻常的”这个主张并非LDF核心策略的一部分。LDF的律师们认为这个主张应该留到最后再用。在此之前，他们必须用“暂停策略”来积累势能，并且通过不停地诉讼来让最高法院了解死刑存在的问题。但对于一个马上就要被执行死刑的人来说，这个主张就像一种新开发的药物。在新药的试验中，哪个癌症患者愿意成为对照组，吃下无效的安慰剂呢？如果LDF代表的是这个人的利益，那么他们就应该提出第八修正案的论点。就算失败了，对于这个人来说，情况还能差到哪儿去呢？

但是话说回来，LDF代理的几百个当事人原本是请不起律师的。像阿尔伯特·詹纳这样愿意接死刑上诉案的志愿者不多。LDF提供的辩护比全力以赴的辩护只差了一点——这一点在于，LDF不会提出那些他们觉得最高法院不会接受的主张——这对于这些当事人来说已经是最好的选择了。

一方面，LDF对每一个当事人个人负有义务；另一方面，它渴望控制反死刑运动，以确保它按最佳的设想开展。这两者之间的冲突会一次又一次地重现。它甚至还出现在了“暂停策略”被“官宣”的现场：1968年3月3日在曼哈顿举办的全国死刑会议。LDF邀请了一百多名反死刑律师和学者参与会议。梅尔茨纳说，会议的一个核心目的是为“反死刑法律运动带来它所缺少的凝聚力”。同时，这场会议也是LDF为了控制律师们所作的一次努力。

1967年年初，在讨论是否要进一步提起集体诉讼的时候，ACLU的梅尔文·伍尔夫向格林伯格提出了举办一次死刑会议的想法。阿姆斯特丹建议格林伯格听从伍尔夫的想法，但背后的原因却不那么简单。阿姆斯特丹认为这次会议可以起到阻止潜在竞争者行动的作用。“这样一场会议至少能在 某种程度上 控制住那些在我们不知道的角落不停地敲着键盘、写着上诉意见书的人。”阿姆斯特丹对格林伯格写道。“而且，我们越早举办会议，就能越早地协调好各方面的力量，并阻止那些应该被阻止的行动。”ACLU是LDF首要的担忧之一。“我们必须确保梅尔文·伍尔夫本人支持我们的遏制政策，这很重要。他对ACLU的各个分支有相当大的掌控权。对于那些我们最需要遏制的人来说，他掌握着他们的去留权，可以要求他们不要发起新的诉讼。”阿姆斯特丹觉得这次会议可以永久地拖住竞争对手们。“关于会议形式、参会者以及发出邀请和收到回复流程的讨论就可以耗费掉很多时间。”

于是会议就这样展开了。参会者听到了来自凯莱布·福特、耶鲁刑法学专家史蒂文·杜克（Steven Duke）以及格林伯格的激情演讲。LDF的主席讲述了这个组织反死刑的历史，并且提醒听众，就在不久之前，南方的每一场死刑审判背后都隐藏着一场可能的私刑。接着，格林伯格进行了一场关于死刑之罪恶的、激情澎湃的演讲：“关于死刑的斗争，是那些相信暴力可以解决社会问题的掌权者和反对暴力的人之间的冲突的缩影。在战争中，我们见过这种冲突。在政客们‘严惩犯罪’的承诺中，我们见过这种冲突。适当的武力有时可能是制止暴力的唯一方法。但是，在事情发生之后使用过度的暴力，这种解决问题的方法与一个正义的社会对正当程序的要求是相悖的。”

“我们不知道如何解决社会的所有问题，尤其是关于犯罪的所有问题。但是我们知道，无谓的杀戮并不是解决问题的方法。如果这次诉讼的目的达到了，我们就能救下一些人的生命，而这些人的余生将在监狱里度过。如果在几年后，某些案件的被告人被证明是无辜的，我们也许可以让他们重获自由。最重要的是，我们可能会为人类依靠理性和劝说而不是暴力解决问题的那一天的到来作出一点小小的贡献。”

但是，在鼓舞了士气之后，格林伯格又劝人们保持克制。他恳求律师们不要再提起新的集体诉讼了。他说：“在那些死刑犯人数非常少的州，采取集体诉讼的方法被认为是不合适的。”阿姆斯特丹上台后，花了一多半的时间劝说人们不要在自己代理的案件中提出第八修正案问题，而是建议他们聚焦于程序问题。会议结束的时候，每个人都对“暂停策略”的走向有了清晰的认识，更是清楚地认识到谁是控制这场运动的人。

不论“暂停策略”在哲学上是否有道理，它确实稳步地为反死刑运动积攒着势能。公众舆论开始发生变化。在1936年，盖洛普民调第一次统计了人们对“你是否支持将一个谋杀犯处以死刑？”这个问题的回答。那一年的民调显示，59%的人回答了“是”，38%的人回答了“否”。在接下来的几次民调中，对死刑的支持一直在50%左右浮动。在20世纪60年代中期，这个数字开始发生变化。1965年1月，盖洛普民调显示45%的人支持死刑。这是当时有记录以来最低的数字。1966年5月，这个数字又掉到了42%。至今为止，这依然是美国历史上有记录以来最低的死刑支持率。接下来的一年，死刑支持率回升到了54%。盖洛普民调认为，导致死刑支持率激增的是一个名叫理查德·斯佩克（Richard Speck）的人。1966年夏天，他在芝加哥奸杀了八名实习护士。的确，在接下来的民调中，支持率再次降低了。

死刑支持率在这段时间内的下降是非常值得关注的。传统观点认为，对死刑的支持是出于对犯罪行为的恐惧。如果真是这样的话，那么当时的死刑支持率应该是急剧上升的。这是动荡的20世纪60年代。报纸头条上都是城市暴乱、校园动乱和政治暴力。在1968年，绝大多数的美国人认为犯罪问题是国内的首要问题。一份调查显示，85%的受访者同意美国的执法系统已经“失灵”这个说法。马丁·路德·金和罗伯特·肯尼迪在短短三个月之内先后被刺杀。但是，在他们死后进行的第一次民调中，死刑支持率还是下降了。

在各州，死刑似乎也开始崩塌。1965年，西弗吉尼亚州和艾奥瓦州废除了死刑。在此之前，夏威夷州、阿拉斯加州和俄勒冈州就已经废除了死刑。纽约州和佛蒙特州规定，死刑只能适用于极端犯罪的情况，例如已经被判终身监禁的在押囚犯又犯谋杀罪的情况。在20世纪60年代末，二十个州都在考虑废除死刑的提案。在新墨西哥州，废除死刑几乎是确定的事。

死刑执行的频率也在降低。在20世纪50年代，各州加起来，平均每年会处死七十二个人。1965年，一共有七个人被执行死刑。1966年，只有一个人被执行死刑。1967年，有两个人被执行死刑，其中包括科罗拉多州的路易斯·蒙格（Luis Monge）。在蒙格之后，直到1977年，美国境内不再有人被执行死刑。

国际舆论也逐渐归于反对死刑。到了1968年，七十多个国家已经废除了死刑，其中包含多数西欧国家。美国最亲近的盟友英国、澳大利亚和加拿大都在20世纪60年代末停止了死刑执行。在一些人看来，死刑的终结似乎是不可避免的。1967年6月，《时代周刊》在报道中称，美国顺从这一世界潮流是早晚的事。《时代周刊》写道：“慢慢的，死刑在美国正在走向死亡。”

1968年，最高法院作出的两个判决进一步鼓舞了LDF。4月，最高法院废止了《联邦绑架法案》（Federal Kidnapping Act）的一部分。这一部分规定，要判处一个人死刑，必须通过陪审团审判。也就是说，如果一个被告人放弃要求陪审团审判的权利，那么他面对的最高刑罚只能是终身监禁。波特·斯图尔特撰写的判决意见认为，这条规定会诱使被告人放弃宪法第六修正案规定的陪审团审判权，这是违宪的。这个判例——美国诉杰克逊案（ U.S.v.Jackson ）——为LDF进攻州法律提供了另一样武器，因为许多州法律中都有类似的规定。另外，斯图尔特只废止了法案中涉及量刑的部分，这也鼓舞了LDF。囚犯们会被重新量刑，但不会被重新定罪。LDF认为这体现了斯图尔特对公众认知的关注，这一点与LDF是相通的。如果人们觉得LDF的工作会使危险的罪犯们重获自由，这样的认知对LDF是极其不利的。

LDF开始希望将斯图尔特培养成同盟。虽然斯图尔特是艾森豪威尔任命的，而且在包括米兰达案在内的几个沃伦法院里程碑式案件中都发表了反对意见，但总体上，他算得上是民权的坚实捍卫者。1968年，他执笔的一份判决意见认定因种族歧视的原因而拒绝售卖房产的行为是违法的。他的决定似乎更多是基于每一个案件或问题所涉及的事实，而不是基于哲学或者政治观点。

同年6月，斯图尔特又撰写了一份判决意见，推翻了威廉·威瑟斯普恩的死刑判决。他给出的理由是，一个“将所有对死刑的可取性持有任何保留意见的人排除在外”的陪审团“只能代表一个特定而又逐渐式微的少数群体”。这样看来，斯图尔特显然对死刑的合宪性是持有很大的保留意见的。他引用了厄尔·沃伦在特罗普案里使用的“不断演进的文明标准”这个表述，并表示赞同。此外，在一个关于死刑问题舆论分歧的脚注中，斯图尔特引用了匈牙利小说家、散文家阿瑟·凯斯特勒（Arthur Koestler）的反死刑短文《反思绞刑》（Reflections on Hanging）中的一段话：“真正的区别不在富人与穷人之间，不在阳春白雪与下里巴人之间，也不在基督徒与无神论者之间，而在有仁爱之心的人和没有仁爱之心的人之间。决定一个人是否有人性的，是这个人能否接受一个事实——不只是嘴上接受，而是颤抖着承认一种归属感：我降生于世上，完全仰仗上帝的恩典。”

当时，很多人认为威瑟斯普恩案意味着美国死刑的终结。检察官们觉得在陪审团未经过死刑资格审查的情况下，争取到死刑判决是不可能的。得克萨斯州威奇托福尔斯的地区检察官斯坦利·柯克（Stan-ley Kirk）说：“我太生气了，气得都说不出话了。我们不知道该怎么办。”佐治亚州司法部长威廉·博尔顿（William Bolton）说，他觉得威瑟斯普恩案会“永久地终结佐治亚州的死刑”。《达拉斯早报》（ Dallas Morning News ）报道称威瑟斯普恩案“可能会消灭死刑”。

即使是对于那些相信陪审团仍会作出死刑判决的人来说，威瑟斯普恩也是一个不好的兆头。明尼苏达州司法部长乔·帕特森（Joe Patterson）说：“看起来，最高法院似乎已经开始着手废除各州的死刑法律了。”俄亥俄州司法部长威廉·萨克斯比（William Saxbe）说：“这是在为死刑制度准备好的棺材上又钉了一颗钉子。”在最高法院宣布威瑟斯普恩案判决后不久，林登·约翰逊的司法部长拉姆齐·克拉克（Ramsey Clark）要求国会废除死刑。这是美国历史上第一次（也是最后一次）有总统表现出这一立场。此后不久，加利福尼亚州最高法院宣布它将开庭审理关于死刑是否违反州宪法的案件。

到了夏天，暂停策略似乎已经占据了压倒性优势。到1968年6月为止，美国已经满一年没有执行任何死刑了。阿姆斯特丹认为，已经积压起来的、待执行的死刑判决给最高法院施加了很大的压力。他和LDF将死刑执行暂停的时间越久，最高法院重新启动执行的难度就越大。“一旦我们使死刑执行暂停了，最高法院就不得不面临一个可怕的事实，那就是任何一个支持死刑的判决都会重新掀起一场血雨腥风。”阿姆斯特丹说。梅尔茨纳觉得暂停策略向人们揭露了死刑的不必要性。他说：“在没有死刑执行的情况下，每过一年，‘美国人离不开死刑制度’这个说法就显得愈发空洞；死刑犯等待执行的时间越长、人数越多，法院批准第一个死刑执行的难度也就越大。”享有最高法院内部视角的德肖维茨也称赞了暂停策略，认为它向最高法院表明，“一旦他们支持死刑，那就相当于杀掉了数百个人”。阿姆斯特丹说：“我们在迫使各个法院直面宪法问题。”

果然，最高法院在1968年10月批准了博伊金诉阿拉巴马州案（ Boykin v.Alabama ）的调卷令申请。这是一个27岁的黑人男子提起的上诉，他在承认犯持械抢劫罪后被判处死刑。这是最高法院历史上第一次考虑死亡作为一种刑罚是否罪刑相当的问题。LDF并没有代理博伊金，但最高法院准许LDF提交一份法庭之友意见书，这让LDF感到很欣慰。案件的选择也让LDF感到满意。梅尔茨纳认为这个案子“可能会影响深远”。德肖维茨和戈德堡都认为博伊金“为一个认定死刑‘残酷而不寻常’的判决奠定了最强有力的事实基础”。最重要的是，托尼·阿姆斯特丹终于可以向最高法院——也是间接地向美国人民——论证“死刑是一种残酷而不寻常的惩罚”这一论点了。

接下来要做的就是写辩论稿了。

在博伊金可以主张的论点中，有两点是显而易见的。博伊金的认罪行为看起来毫无道理，因为正是对罪行的供认使他面临着被判死刑的危险。阿拉巴马州最高法院的三位大法官怀疑博伊金在认罪时可能并不明白自己的行为意味着什么。LDF打算将这个作为第一个论点。

第二个论点，LDF会强调，博伊金的量刑缺乏标准。法官只是给了陪审团两张表格——一张用于终身监禁，一张用于死刑——然后告诉陪审团，“当你们作出决定后，请使用其中一张表格”。在每一个保留死刑的州，死刑案程序都大致如此。“无标准的量刑违反宪法”这一论点源于1966年的贾乔诉宾夕法尼亚州案（ Giaccio v.Pennsylvania ）。杰伊·贾乔（Jay Giaccio）被起诉“非法向他人开枪罪”。陪审团裁定他无罪，因为涉案的武器是一把只能发射空弹的发令枪。但同时，陪审团判处了230美元的罚金，依据的是一条一百年以前制定的法律。这条法律允许陪审团以无限制的自由裁量权决定谁来支付公诉的费用。最高法院认为，标准的缺失是致命问题。雨果·布莱克在多数意见中写道：“如果一项法律太模糊，太缺乏标准，以至于公众不确定它所禁止的行为究竟是什么，那么这项法律就违反了正当程序条款的规定。”

贾乔案并不是一个死刑案，但LDF觉得，它的逻辑适用在死刑案中反而更加有力，因为死刑案的陪审团既负责定罪又负责量刑。这种“合并式审理”程序使被告人陷入了一种两难境地。如果被告人要引入一些能够引起陪审团同情的背景证据，如良好品格证据或曾受到虐待的证据，那么他就需要出庭作证。可一旦被告人出庭作证，那就意味着他放弃了第五修正案权利，在定罪阶段就将自己暴露于被交叉质证的危险中。更糟糕的是，想要通过上诉推翻一审量刑几乎是不可能的。

12月中旬，第八巡回上诉法院驳回了威廉·马克斯韦尔的第二次人身保护令申请，给LDF的这些主张造成了一定的阻碍。在童年好友沃伦·伯格的鼓励下，哈里·布莱克门写下了一段个人声明作为判决意见的开篇。“本判决意见的作者个人并不相信死刑是正义的，并且怀疑死刑可能并不会有效地威慑犯罪。”但布莱克门还是觉得死刑是一个“政策问题”，应该由立法机关而不是由法官来决定。关于分别式审理，布莱克门说这种审理方式非常少见，而且不是必需的，“除非最高法院说它是必需的”。至于标准问题，布莱克门认为贾乔案在这里并不适用。贾乔当时确实无法知道宾夕法尼亚州的法律禁止的是什么。但本案中，没有人会不知道阿肯色州的强奸法律禁止的是什么。

布莱克门对贾乔案的解释比较不利，但是这还不是最终定论，并且LDF认为最高法院可能会得出另一种结论。在贾乔案的一份协同意见中，斯图尔特写道，这一判决对“将一个被刑事定罪的人应该判处何种类型和程度的刑罚的问题完全交予陪审团无限制的自由裁量权”这种惯常的做法提出了质疑。斯图尔特表现出了对公众如何认知最高法院这一问题的敏感度：因为缺乏标准的量刑是一个普通人也能理解的问题。同样，LDF也对公共关系时刻保持关注。当《时代周刊》就死刑的合宪性问题采访阿姆斯特丹时，他也聚焦在了量刑标准缺失的问题上。

博伊金案法庭之友意见书中的最后一个论点是，死刑有违于当代文明标准。这一论点的论证更为复杂，也带来了公关方面的一大挑战。LDF要主张的是，他们这一小群常青藤名校毕业的律师比美国一半左右的民众更知道什么在道德上是更好的。要想说清楚这一点但又不显得过于精英主义是很难的。为了做到这一点，LDF又一次仰仗了托尼·阿姆斯特丹独一无二的天才智慧。

阿姆斯特丹有着独特的工作习惯——这是比较客气的说法。当他需要写法律文书时，他会变得神出鬼没。他会带着成堆的判例消失，然后，通常是几周后，带着成品重新出现。在1968年12月，阿姆斯特丹开始“闭关”写作LDF在博伊金案中的法庭之友意见书。在此期间，他阅读了英国19世纪关于死刑的辩论。英格兰对很多罪名都保留了死刑，但很少执行死刑。多数罪犯都因为各种原因被赦免了，其中有正当的原因，也有捏造的原因。这段历史让阿姆斯特丹茅塞顿开。美国人之所以容忍死刑的存在，是因为他们相信美国的刑事司法系统像以前英国的一样，保留了死刑的威慑作用，却又很少执行死刑。阿姆斯特丹写道，关键问题是“公众良知能够允许法律说什么和能够允许法律 做 什么之间的区别——是公众的文明标准能够允许刑法做出什么威胁和能够允许法律执行什么之间的区别”。

阿姆斯特丹的法庭之友意见书列出了四个论点。第一点，数据表明，各州对死刑的适用只针对那些“不幸的少数群体，他们的人数太少，他们的苦难太隐秘，他们的成员太不受欢迎，以至于社会能容忍他们受到那样的折磨，却绝不能允许同样的折磨作为刑罚被广泛地适用”。第二点，因为这种刑罚的适用是偶发性的、歧视性的，我们并不能认定公众对这种刑罚是容忍的。第三点，我们甚至有理由推断，公众是不能容忍死刑被频繁适用的。第四点，也是最后一点，“如果死刑被一致地、经常地、平等地适用的话，当代文明标准将不会允许死亡成为一种刑罚手段。”

博伊金案鲜明地体现了死刑适用的随机性。1967年发生了二十多万起抢劫案，但只有少数几个人被判死刑，博伊金就是其中之一。这就好像博伊金在抽签时不幸抽到了死刑一样。如果美国人民知道真相的话，他们一定不会容忍这样的死刑制度。阿姆斯特丹写道：“在这里，我们看到了立法者出于对公众良知的 政治 回应而作出的判断与法院出于对公众良知作出 理性 回应的责任而必须作出的判断之间的区别。换句话说，政治进程中并没有什么机制能够保护一个孤零零的个体免受州政府残酷对待，而法院的职责恰恰是禁止那些过于残酷的刑罚。要不是因为这些刑罚的适用过于随机，公众良知一定会被它们的残酷所震惊。”

当梅尔茨纳读到这份法庭之友意见书的初稿时，他觉得它简直是革命性的。博伊金案给了最高法院一个理由，让它可以在废除死刑的同时又不会冒犯美国人民。不仅如此，阿姆斯特丹还采取了极端的方法来清楚地表明LDF并不要求最高法院在所有案件中都废除死刑。提交给法院的上诉意见书中，通常有一节的标题为“本案涉及的法律问题”。而阿姆斯特丹的草稿中有一节的标题为“本案不涉及的法律问题”。本案不涉及的第一个法律问题是“死刑对于谋杀罪来说是不是残酷而不寻常的惩罚”。本案不涉及的第二个法律问题是，“除本案所主张的理由外，能否以其他的理由论证死刑是残酷而不寻常的惩罚”。阿姆斯特丹解释道，LDF已经在其他法院就死刑的物理和心理作用要求了证据听证，这些有待进一步发掘的证据还没有被呈现在最高法院面前。在这片未知的领域，阿姆斯特丹继续小心地摸索着。“如果，像我们所主张的那样，本案并不涉及这些问题，”他写道，“那么，我们知道，最高法院一定不会希望在不经意间阻碍这些问题在将来得到解决。”

梅尔茨纳认为，阿姆斯特丹别出心裁的策略成功地对本案涉及的问题作出了限制。即使是在第一次在最高法院出庭之际，LDF也还是着眼于全局的。它并没有反对将死刑适用于谋杀罪，这和它在之前的案子中强调程序性问题是出于同样的原因。最高法院可能还没有准备好宣告死刑违宪。如果输掉博伊金案，那将是彻底的失败。而如果以一些更窄的理由获胜，则可以延长死刑执行的“暂停”状态，让压力继续累积。“有时候，当你没有足够的证据时，主张一个论点可能反而会削弱你的立场。这就是框架效益的本质。”梅尔茨纳说道。他认为阿姆斯特丹将问题描述得非常巧妙，并且相信LDF有成功的机会。

接下来，最高法院居然传来了更好的消息。12月6日，最高法院宣布它还要受理威廉·马克斯韦尔的上诉案。大法官们没有把种族问题“确认”为本案涉及的问题之一，但它要求双方针对无标准量刑和合并式审理程序是否合宪的问题进行辩论。暂停策略的效果超乎任何人的想象。它直接把死刑问题提到了最高法院议程的首位，并且提前几年给这些纽约街头的斗士们带来了一展身手的机会。同时，阿姆斯特丹和同事们不知道的是，他们差一点就在首轮比赛中一举获胜了。 ufkvgvxwT7QAUoQiOstSsw9JbT5tJ8g9LDGJfHQK5cLDUWa+uBlebUtSBNNgNs+U