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2.15 非全日制用工的相关法律风险

《劳动合同法》第六十八条规定,所谓的非全日制用工是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

非全日制用工作为一种灵活用工的模式,和全日制用工(通常所说的劳动关系)一样,都是被《劳动合同法》认可的劳动用工模式。但非全日制用工突破了传统的全日制用工模式,一定程度上弥补了全日制用工模式下存在的用工刚性和局限,既能满足一些用人单位灵活用工的需求,降低用工成本,同时也可以满足劳动者求职愿望,促进就业和新经济的发展。但企业亦应注意非全日制用工固然有诸多灵活性,但也伴随着一些限制,企业在用工过程中应注意进行适当性管理,以免承担不利责任。

全日制劳动关系和非全日制劳动关系的比较如表2-2所示。

表2-2 全日制劳动关系VS非全日制劳动关系

续表

典型案例典

2014年6月,小张大学毕业之后,由于暂时找不到合适的工作,只能进入武汉A公司工作。A公司规模不大,2014年9月小张进入A公司时,双方并未签订书面劳动合同,只是填写了一份以完成一定工作任务为期限的《非全日制用工登记表》。

小张在A公司每天工作5小时,每周工作5天,工资为每月2000元。由于A公司工作制度比较自由,有的时候小张就直接在租住的房子里将工作完成,并以邮件的形式发送给主管,也不用去A公司上班。

2015年6月,小张去另一家公司应聘并被录用,于是小张向A公司提出辞职,并以未签订书面劳动合同为由,要求A公司支付二倍工资差额18 000元。A公司认为双方签订的是非全日制用工劳动合同,拒绝了小张的要求。于是,小张向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

劳动争议仲裁委员会经审理,裁决支持了小张的诉请。

案例解读案

本案极具代表性。在本案中,虽然A公司的工作制度比较自由,同时小张也经常在租住的房屋中完成工作,但正常情况下,小张每天工作5小时,每周工作5天,达到了25小时,超过了《劳动合同法》中关于非全日制用工的时间规定。同时,小张的月工资为2000元,这也与非全日制用工的薪资发放周期规定不符。因此,最终劳动争议仲裁委员会裁定双方形成事实劳动关系,A公司未与小张签订书面劳动合同,应向小张支付二倍工资差额18 000元。

关联法条关

1. 《劳动合同法》(2012年修订)

第六十八条 非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。

第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

2. 《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发〔2003〕12号)

第十二条 用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤,依法享受工伤保险待遇……

防范要点

非全日制用工虽然是一种灵活和极富弹性的用工模式,在当前互联网时代,应用越来越广泛,但也存在一些法律限制。如果操作不当,就会给用人单位带来不利的影响,甚至是经济损失。

那么,从哪些方面入手可以预防和避免非全日制用工的法律风险呢?

1.订立书面合同,明确双方权责利

虽然现行《劳动合同法》并未强制要求非全日制用工订立书面劳动合同,但司法实践中一旦发生劳动纠纷,用人单位和劳动者首先要面临的就是确认用工性质的问题。通过订立书面的非全日制用工劳动合同有利于明确用工性质和双方的责权利。

非全日制用工劳动合同可由劳动者和用人单位协商订立,应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款。同时,也建议对加班费、年休假、高温费、相关福利待遇等事项予以明确约定,以应对将来可能产生的争议或纠纷。

2.切勿突破工作时间红线

根据相关法律、法规,非全日制用工与全日制用工核心的区别在于工作时间。众多的司法判例也显示,工作时间是非全日用工劳动纠纷处理中的高危因素。因此,用人单位一定要严守红线,做好工作时间的安排和考勤管理,确保“ 每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时 ”,以免在发生争议时因无法举证而产生不利后果。此外,用人单位应避免安排员工加班,以免因加班突破上述工作时间的限制而被认定为全日制用工。

需要特别说明的是,《劳动合同法》第六十八条对非全日制用工的界定是,“平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时”,单从字面意思上理解,这两句话其实是一个意思,因为《劳动法》规定用人单位每周要安排劳动者至少休息一天,所以每周的实际工作天数最多就是6天。也就是说,只要是在每周6天、累计24小时的总工作时间内,具体工作安排可由用人单位自主决定,可以每天工作6小时,每周工作4天,也可以每天工作8小时,每周工作3天。但也有不少的判例将“每日不超过四小时”和“每周不超过二十四小时”并列考虑。例如,《北京市非全日制就业管理若干问题的通知》便直接规定,“劳动者在同一用人单位每日工作时间超过4小时的视为全日制从业人员”。

因此,稳妥起见,应将非全日制用工的劳动时间严格控制在每日不超过4小时,且每周不超过24小时。

3.加强薪酬管理,守住底线标准

计薪方式和发薪周期虽然不能作为判定非全日制用工的核心因素,但其作为非全日制用工的特征之一亦属于判定是否属于非全日制用工的危险因素。在司法实践中,裁审机关可能会结合其他案情因素,进而做出对用人单位不利的判定。为避免承担被认定为全日制用工的风险和责任,建议用人单位:

(1)按小时计算薪酬,且计酬标准不低于当地最低小时工资标准;

(2)工资发放周期不得超过15日。

4.禁止约定试用期

《劳动合同法》第七十条规定,非全日制用工双方当事人不得约定试用期。这是明确的禁止性规定,故用人单位在实际用工时应当注意遵守该规定,否则一旦违法约定试用期,用人单位极有可能需根据《劳动合同法》第八十三条的规定,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

5.及时缴纳工伤保险,维护双方权益

根据相关法律规定,用人单位支付的小时工资中并未涵盖工伤保险费用。因此用人单位应当及时为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费,以避免相关风险与责任。目前各地也是基本允许用人单位为非全日制劳动者单独缴纳工伤保险费的,如确因当地政策致使单位无法为非全日制员工单独缴纳工伤保险费,那么用人单位可考虑购买雇主责任险等商业险种以分担自己的赔付风险。

6.加强密保工作,涉密岗位慎用非全日制员工

根据法律规定,并不禁止非全日制员工建立多重劳动关系。因此为避免非全日制员工在与其他用人单位同时存在劳动关系时存在的商业秘密泄露隐患,建议用人单位加强密保工作,与涉密人员签订保密协议、竞业限制协议,或者避免在涉密岗位上使用非全日制员工。 svEVL8aUUYxoGehnnQpuFMO/jWKAeYJ1kSSE3tRP38SEMaSzjZZyNG/KfUvmtWpi

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