2.14 兼职用工及订立劳务合同的相关法律风险

在我国现有的《劳动法》相关法律体系中，其实并没有很明确的“兼职”的概念。兼职是与全职、专职相对应的，是指职工在本职工作之外兼任其他工作任务。例如，现在很多人在业余时间从事的“微商”其实就是一种兼职。

一般来说，用人单位并不会特别赞成本单位的职工在其他单位兼职。但我国相关的劳动法规规定，科学研究、教学、医疗、工农业生产等单位，根据工作需要，可以临时聘请中、高级科学技术人员担任顾问或承担讲课、讲学、科研、设计等兼职任务。兼职人员根据自己的工作量和工作成绩取得一定的报酬。

现实生活中，劳动者在与一家用人单位建立劳动关系的同时，利用业余时间、下岗或停薪留职期间，到其他单位去兼职的现象并不少见。根据《劳动合同法》第三十九条的规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（四）劳动者同时与其他用人单位建议劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，我国《劳动合同法》实质上承认了兼职劳动关系的客观存在（从立法角度来看是一种进步），对兼职劳动关系是一种既不提倡也不禁止的态度，而是把考量权和决定权给到了用人单位。

实践中，很多用人单位热衷于使用兼职，主要的原因就是兼职用工的方式能够节省用工成本（不用缴纳社保，没有带薪年休假、产假等）。兼职用工最大的法律风险就是被认定构成事实劳动关系。

典型案例典

置信公司荣城金典物管处系原告置信公司在荣昌荣城金典小区的物业服务项目部门，该公司项目经理薛某招聘被告罗某为置信公司的水电工，同时该荣城金典物管处（甲方）于2014年5月1日与罗某（乙方）签订了《兼职水电工劳务协议书》。该协议对双方的合同期限、试用期、合同续签、工作内容、劳动纪律、劳动条件、劳动报酬、不定时工作制度、工伤赔偿等内容进行了约定。

2015年4月8日，被告罗某在荣城金典小区大门口修理通行杆时受伤，原告置信公司负担了罗某受伤的医疗费，并对罗某罚款600元。后罗某为获得工伤认定，向荣昌劳动仲裁委员会提出了确认劳动关系的仲裁申请。荣昌劳动仲裁委员会经审理后，裁决罗某与置信公司从2014年5月至今的劳动关系成立。置信公司不服该仲裁裁决，诉讼至法院，要求确认原、被告之间不存在劳动关系。

荣昌法院审理后认为，从原、被告关系的形式和事实要件看，符合劳动关系的基本特征，不能当然地以双方签订的《兼职水电工劳务协议书》名称来判定双方系劳务关系，故该法院确认原、被告从2014年5月1日起成立劳动关系。一审宣判后，置信公司不服，向重庆市第五中级人民法院上诉，二审法院驳回上述，维持原判。

案例解读案

本案具有很强的代表性，实践中也大量存在类似的用人单位以签订兼职劳务合同来逃避劳动关系义务及劳动法律、法规监管的现象。

本案争议的焦点是置信公司与罗某之间到底是劳务关系还是劳动关系。

对于兼职到底是属于劳动关系还是劳务关系，在实践中争议很大。目前主流的观点是认为，兼职有广义和狭义之分。广义的兼职是指与某一用人单位建立劳动关系的劳动者，在劳动关系未解除或未终止的情况下到其他用人单位工作；狭义的兼职则是指劳动者在不脱离本职工作的情况下，利用业余时间从事第二职业。

对于广义的兼职，如果劳动者是全职为新的用人单位提供劳动，并且同时具备以下三个基本条件，则应视为劳动关系：

（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。

（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。

（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。[《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》（劳社部发〔2005〕12号）第一条。]

但对于狭义的兼职，即劳动者在有本职工作的情况下，利用业余时间为其他用人单位工作的，即便具备以上劳动关系认定的三个基本特征，也会由于不具备全日制工作的特征，仍然不能被认定为通常情况下的劳动关系，通常会被认定为劳务关系或是非全日制用工。

那么，到底如何区分劳动者的兼职是劳动关系还是劳务关系呢？主要从以下几个方面来判别。

1.看劳动者的身份

如果劳动者不具备法定的劳动关系主体资格，比如，已依法办理退休手续、享受养老保险待遇，在校学生，已与其他用人单位订立过劳动合同等，从事兼职，订立劳务合同，一般都能被认可。（在校学生订立实习协议，已与其他用人单位订立过劳动合同的还可以选择非全日制用工关系。）

反之，如果劳动者具备完整的劳动关系主体资格，那么用人单位再与之确立劳务关系，就要特别慎重。

2.看工作或劳动内容的性质

如果是临时性的工作，或者是某一项具体的工作，那么通常属于劳务关系；但如果是持续性的、规律性的工作，同时又满足劳动关系构成要件的话，就容易被认定为劳动关系。

3.看工作的时间

如果是利用业余时间、节假日、双休日来完成工作，或者虽是利用工作日正常时间来完成工作，但时间不固定，那么通常属于劳务关系；如果是规律性地利用工作日正常工作时间来完成工作，则有可能属于劳动关系。

4.看日常管控

劳务关系是一种纯粹的雇佣关系，提供劳务服务的劳动者和用人单位之间并无任何的隶属关系，劳动者也没有义务完全遵守和执行用人单位的全部规章制度（当然，和工作岗位和工作内容密切相关的操作流程、安全规范等还是必须要遵守的）。如果用人单位明确要求劳动者要遵守其全部规章制度，那么很可能会被认定为劳动关系。

本案中，法院并未囿于原、被告签订的协议名称，而是查明双方实际履行行为，从事实劳动关系构成要件出发，认定双方关系符合劳动关系基本特征，确认双方存在劳动关系，切实维护劳动者合法权益。

关联法条关

《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

防范要点

用人单位从降低成本的角度出发，对一些辅助性的岗位，采用兼职用工的形式是无可厚非的。但从以上案例可以发现，对劳动关系的认定，并不取决于签订协议的名称，所以如果的确需要采用兼职用工形式，那么一定要注意规避和劳动关系相关的一些内容，具体如下。

（1）注意劳动者的主体资格。如果聘用的兼职人员符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，则需要特别慎重。

（2）规章制度及劳动管理。兼职用工无须遵守企业的全部规章制度。

（3）工作内容。兼职人员一般从事的是临时性的、辅助性的工作，如果是正常的、长期性的，企业主要业务组成部分的工作，则需要慎重选择兼职。

（4）避免让兼职人员填写“面试/入职登记表”“报名表”等表格。

（5）不向兼职人员发放诸如工作证、工号牌、服务证等能够证明身份的证件。

（6）避免使用“工资”等字眼，而改用“劳务费”。

（7）和兼职人员签订的劳务合同书中要避免出现“试用期”“劳动纪律”“劳动条件”“劳动报酬”“工伤赔偿”等条款。

劳动用工和兼职用工的区别如表2-1所示。