社群主义的法理分析

说自由主义可能是价值和偏好日益复杂多元的 现代工商社会 中最可用的主义，并非随口一说，也并非我个人偏好自由主义。在我看来，自由主义确实是，却并不只是，一套理论话语，只需反复重申自由、宽容、自给自足或独立等几个概念就可以推广实践，因此是一种放之四海而通用的价值。自由主义其实是基于特定经济基础和社会条件的一种社会实践，主要与现代工商社会相联系。 但问题是，这是西北黄土高原上一个经济和社会均不很发达的城市，五年前刚从县级市 （当年 GDP仅12.77亿元，人口不到40万） 升格为地级市，具体事件则发生在市郊乡里的一个村！我没到过此地，不了解那里的具体情况。但还是可以想见这里与中国东部现代都市工商社会环境差距相当大，甚至没法同东部一般县城相比。在这样的环境中，还保持着一定强度的农村社区情感，社会的文化价值或偏好还不那么多元化，即便正开始多元——这对青年夫妇夏夜在面朝马路的诊所内看黄碟，就是其正在多元化的标志之一。但无论我们认为这里的社群情感是好是坏，可欲与否，它却是长期定居此地的人们无法忽视、甚至必须予以适度尊重的一个事实，是当地民众认为正当并要求人们普遍遵守的规范发生的基础，并因此是警方执法时不能完全不顾及的一种民意民情。

但警方执法为什么应支持甚或必须尊重这一农耕社区的现实，这种文化传统，当地的社会规范？当地警方为啥不能支持张氏夫妇在社区屋内看黄碟，给当地来一场“文化小革命”？为说明这一点，让我们想象，2002年，西北高原上这个城郊乡村社区，各家各户关系相对密切，不时还可能有人串门，不像中国东部尤其是城市小区各家住在各自密闭的居室内，较少往来，各家自有隐私。在这样的乡村居住地，任何人即便在屋内看黄碟，也很容易影响邻居。这是在夏天，在这作字面理解的“七月流火”的日子——这一天是末伏第九天！各家只能门窗大开，通风透气。甚或，还有不少大人孩子在室外玩耍。邻居可能对哪怕在自家屋内看黄碟这种行为、这种个人偏好也很反感。我也不认为这一定是他或她思想保守僵化，不开放，未能与时俱进。其实他/她 有权利 “保守僵化”，正如你有权利与时俱进一样。事实上，黄碟真还可能是不少农民的“喜闻乐见”，想想那些流行的民谣“吃点麻辣烫，打哈小麻将，看哈 ‘歪录像’！”。但即便如此，至少绝大多数农民也会反对这种近乎半公开地看黄碟。也不是他们虚伪，只因许多人家中有正在发育期或青春期的男孩或女孩，正上初中、高中或备考大学。并且，尽管未必有坚实的根据，但几乎所有中国父母都趋于 认定 黄碟有可能让他们的孩子“学坏”，至少会让孩子“分心”，影响学习。并因此，他们会“讨厌”“厌恶”甚至“痛恨”这对夫妇在自家屋内看黄碟。法律人/法学人当然可以义正词严地指责他们管得太宽。但扪心自问，又有谁敢说农民对其邻里社区的这种期待要求真的毫无道理，没有正当性？设身处地想一想，有几位律师或法学教授在自己家中会，或是让他人，当着十几岁的儿女的面，看黄碟？人必须通情达理！不要求你言行一致，但也不能彻底分裂吧！

注意，我并不是说，也没说，农村社区人们的看法正确或真。事实上，我甚至愿意退一步且有根据地说，他们的某些判断——所谓看了色情影像书刊，人 会 变坏——很可能是错的。尽管有不少公开报道，确实有些男孩女孩，看了色情影像书刊，犯罪了、违法了或学业荒废了，但更有大量也接触过色情影像书刊的男孩女孩一直好好的，品行端正，学业和事业也有成，未被报道，不会被报道，甚至不被人知晓。只是这些与我在此的论点无关。我这里的要点是，如果当地社区民众通常都这样认为，也这样坚持，这就是法律必须 适度 考虑和回应的一个“社会事实”。注意，有别于科学追求真理，法律其实更多是反映或回应民意，或称“服务于人民”。我承认，我对法律特点的这一概括，在一些人看来，绝对政治不正确，是应当批判的。但我就是想不明白：靠右或靠左行车、限速80千米或100千米，哪个是真理？3%或4%的税率，7年或7年半的徒刑，又哪个是真理？

因为在这种人际关系紧密的社区中，自由主义或个人主义甚至很难发生，势必以社群主义为主导，哪怕生活在这类社区中的人从没听说过这些概念，不了解何谓自由主义和社群主义。在这种生活环境中，人们势必更多强调、也不得不分享社区的集体良知，强调妥协忍让，相互迁就，避免随心所欲。谁若我行我素，违反社区规则，他一定会感到社会压力，受到以各种形式表现的社会制裁。如背后的议论、无缘无故的作梗、直接或间接的轻度报复，以及在适当且可行时，还可能邀请国家正式制度 （如此案中的警方） 干预制裁。 我个人并不偏好这种环境。绝大多数现代都市人、尤其知识分子不喜欢这种生活境况。中国经济社会的发展也正在重塑这种生活环境。但即便如此，没人有资格简单∙∙用“落后”来概括这里人们的生活状态。各种社会学和人类学研究成果都指出，在一个社会公共物品即正式制度供给不足的社区中，这种社群观念和情感是维系社群内部秩序不可缺少的。 事实上，也很有些思想家，包括法学家，面对个人主义盛行、社会共识碎裂而带来的诸多社会问题，追求建立一个以社群主义为基础的、有更多社区共识的社会。 ^[1]

虽然理解社群主义，但我也曾从学理上分析过，这类社群主义的法律追求不很现实，很难实践。 其中最关键的是，我认为社群主义是传统社群生活条件和环境的产物，而现代工商社会——如《共产党宣言》所言——正把人变得日益个体化。社群主义的理想不仅无法重建，而且重建努力还可能带来不必要的代价，侵扰更多人的自由选择。据此，我认为在工商城市生活中追求社群主义更像乌托邦。但这个逻辑也可以反转过来，批评另一种乌托邦，自由主义的乌托邦，即试图在农耕乡村社群中强行推进以自由主义和个人主义甚至是自我中心主义导向的社会秩序、社会规范和社会价值。就现代工商社会而言，从中国社会发展的一般趋势来看，我同意，应更注意保护公民个人权利，国家不应也不必干预诸如在自己家中看黄碟这类在我看来不高尚的个人偏好。但如果这种个人偏好的实践侵扰了所在社区内更多他人的并非毫无理由的偏好，法律适度干预并抑制这种偏好，是有理由的，甚至足以正当化。支持这种干预的正当理由比在一个完全工商化城市社会中的类似理由更强，也应当更强。

因此，在相关报纸上评论此案的一众学术和实务法律人不仅肤浅，而且实在有点不着调。他们完全，甚至可能为了其心中的法律真理有意，误解了这一冲突的性质。在此事件中，真正冲突的双方其实不是代表国家的警方与看黄碟的张氏夫妇，而是张氏夫妇与其邻居，是社区内不大在意邻里关切，并因此不大容易被人待见的少数个体与那些相对传统、守规矩但也不一定更值得赞赏的社区内其他人——绝大多数人——之间的冲突。警方干预，就其目的和功能而言，其实只是来界定冲突双方各自的权利。抽象看这一典型事件，介入此事件的警方或其代表的国家并没有主张什么警方的或国家的利益，只是试图维系社区平安这种社会公共价值。一众学术或职业法律人还没看清问题，也没理解争点，就急忙表态了。

开设诊所的张氏夫妇至少在两个方面更多受到城市工商文化浸染。一是受教育程度较高 （毕业于宝鸡卫校），二是开设诊所这种商业活动。两者都令他们也促使他们在当地显得更为“现代”，更自由主义，更多且更坦然接触那些可能被邻居认为“下流”的色情物品，因此也就更容易被周边人们视为乖张和异端。 ^[2] 甚至，不无可能，他们的商业活动也容易引发他人的嫉妒。学术和实务法律人如只看到直接冲突的双方，警察和张氏夫妇，为坚持自己操练习惯了的自由主义意识形态，就很容易一开始就忽视冲突发生的社会背景，急于用一系列自由主义的对立概念，如政府与公民、法治与滥权、文明与野蛮乃至善与恶等来概括这一冲突，却无法真正理解这一冲突，自然也就不可能提出解决冲突的恰当措施。想一想，我们周边也有人看黄碟，有人常说“苍老师” （日本女优苍井空） 什么的，可有谁报警了？这绝不是因为我们懂得自由主义，懂得宽容。这种思想解决一切的套路读书人最拿手，却非常荒谬。其实，最重要的原因之一或许是，这些观看者基本都是在隔离比较严密的家中或室内观看的，周边的其他人与他在许多方面基本相似。但如果有哪位在公司、机关或学校办公室观看，即便没人报警，那就会，甚至应当，有人向单位或部门领导报告，特别是如果还让未成年男女中学生参与观看的话！

从这一事件的始末，我们也可以看到 （1） 市场经济发展已经促使即便如中国西北城郊甚或农村也正发生变化；（2） 这个变化已带来社群主义与自由主义的文化和规范的冲突；而这个冲突的结尾意味着（3） 社群主义发不出声，自由主义得到了城市工商社会的法律和道德的全面支持，特别是媒体、法律人和读书人 （中产阶级？） 的声援。 我很难笼统反对这一结局。也许中国社会发展的未来，现代化就是工商城市社会以及与之相应的文化占主导。无论个人偏好如何，我也只能如“天地不仁，视万物为刍狗”，接受这种现实。但作为一位关切中国社会问题的学术法律人，如果不是固执于某种看似真理其实只是与自己的生活环境和文化规训契合的意识形态，多少还愿意关注一下自己圈子以外，在具体社会情境中，人们的公共选择，听一下他们正逐渐喑哑的声音，尽可能适度尊重他们的偏好，我不觉得有什么不对。如果我们不愿看到文化急剧断裂带来社会矛盾激化，不希望后发展的社区与现代工商都市文化和价值太强对立 ，法律人是否该适度尊重，甚或在某些情况下迁就一下，农村社群的利益？即便法律人觉得自己坚守的价值、追求和做法可以给农村社区和那里的人们带来幸福或改善，其实也没有真正靠谱的根据确信这一点。确信不等于确实。更重要的是，如果真的坚持自由主义，我们甚至没有理由把自己的信念强加给他人。他们自我选择的偏好在我们这个政治社会文化共同体中是有足够分量的。他们就是法律应当予以保护和回应的人民的一部分！

[1] 社群主义的主要著作，请参看，Aasdair MacIntyre，After Virtue，2nd ed.，University of Notre Dame Press，1984; 〔美〕 阿拉斯代尔·麦金太尔：《德性之后》，龚群、戴扬毅译，中国社会科学出版社1995年版；Charles Taylor，Sources of the Self，The Making of The Modern Identity，Har-vard University Press，1989; Michael J.Sandel，Liberalism and The Limits of Justice，2 nd ed.Cambridge University Press，1998; Democracy's Discontent，America in Search of a Public Philosophy，Harvard Uni-versity Press，1996.又请看，Dennis H.Wrong，The Problem of Order，What Unites and Divides Society，Harvard University Press，1994。

[2] 尽管社会规范在变，但几乎所有犯规观看色情录像的人，非但内心煎熬，而且从来——我认为很有道理地——忌惮社会规范。即便在大都市，在1990年代初，在校大学生，看色情录像或影碟 （ “毛片”），“当时，绝对是一种比地下党都要隐秘的行为，一旦被局外人发觉， 即使人家不说 ， 你自己就有身败名裂的感觉 。而如果被组织上抓住，那就比说你是阳痿都丢人。”请看，见招拆招 （张立宪）： 《关于毛片的记忆碎片》，载《记忆碎片》，南海出版公司2004年版，第77页。 l0qwv9Y3vCiM1fzFSn1uIPCuMdxbyIdfNzh2oTAupObCdcdZU9zRZ5jO+aqtLGvo