自由主义 （或个体主义） 的法理分析

以下三节文字分析证明，在黄碟案上，主流法理展现了 一种思路简 单 、 很教条化的 自由主义的或个人主义的法理。

这种分析首先——错误地——认定此案双方，一方是个人，夫妻两人在此都被视为个人，且由于两人的特殊关系，也确实可以视为单一的利益体，另一方是国家或代表国家权力的警方。据此，套用自由主义或个体主义理论，个人的生命、自由和财产权至高无上，只要个体的权利行使未侵扰他人行使同样的权利，国家的任务就是保护这种自由和产权。 在众多评论者眼里，张氏夫妻在“自家”看黄碟是个人权利，未侵扰他人权利。其实，古典自由主义及其某些传人，至少在诸如涉及性这类问题上，未必都像近代自密尔开始的自由主义那么开放。 在讨论此案时，无论法律实务人还是学人，注意，还不是“一些” “少数”或“多数”，而就我看到的，全都如此，都更多吸收了当代美国自由派的观点，即把有关个人的性、隐私或色情阅读的偏好全纳入了古典自由主义的“自由”之中 ^[1] ；并据此，认为警方代表的国家干预了夫妻的自由。

依据这种观点，警方搜查扣留黄碟的行为至少侵犯了这几种个体利益：（1） 个人 （夫妻） 观看黄碟的偏好；（2） 私人住宅不受非法侵犯的权利，这是传统的财产权；以及 （3） 与此相关的个人隐私。如果情况真是如此，问题就很简单。哪怕看黄碟确实品位不高，甚至道德低下，只要无伤他人，国家或社会就不该管；否则，个人自由必定受损。就此而言，我赞同密尔，“在仅涉及本人的那部分行为，一个人的独立性在权利上是绝对的”。 由此可见，我说中国当代法律意识形态是自由主义的，并非言过其实。 中国学者的“法理”分析，哪怕他们未必清醒意识到，大同小异，都建立在这种自由主义理论基础上。

但这些法律人依仗的，如果不是“水货”或赝品的话，至少也是一种被阉割的或不完整的个人主义。因为，自由主义者从来没有认为自由权是绝对的，相反总有一条限制，这就是康德说的，“普遍立法”原则 ；或波斯纳概括的密尔的说法：“你的权利止于我的鼻尖” ^[2] ；或科斯说的权利相互性 。自由主义强调的个人自由从来以不损害他人同样的自由为前提。密尔在《论自由》开篇就称其“主题不是所谓意志自由……这里所要讨论的乃是公民自由或社会自由， 也就是要探讨社会所 能合法施用于个人的权力之性质和限度 ”。 讨论自由就是讨论自由的限度，而不是重复自由这个词的音节。也因此，也算最早的自由主义阐述者之一，边沁，就认为乞丐没有乞讨的自由，应受限，因为乞丐有碍观瞻，令游人不快；此外，乞讨行为对行人或游人还构成无端骚扰。 你可以不同意边沁，我并不反对。我只是想以此例证，对有碍观瞻这样“侵犯”他人琐细自由的利益，自由主义也会考虑，并不简单拒绝。这一点在科斯那里有更系统、严密的分析和阐述，即所谓的权利相互性。

分析自由时，自由主义者也会考虑其他因素，并不将自由当成一种不加分析的意识形态或教义。密尔就强调，他的自由教义“只适用于能力已臻于成熟的人类。……对尚需他人照管的人 （指未成年人），也须防范他们的个人行为，就像防范外来伤害一样”；他甚至说：“作为一项原则而言，在人类尚未能借助自由、对等的讨论而改善之前，自由则无所适用”。

就“黄碟案”而言，我不走那么远，既无须假定当事人尚不成熟，也不必猜测他能否借助自由来自我改善。我只考虑一个问题，这对夫妻看黄碟是否有碍或侵扰其他人的合法利益或正当期待？

就我看到的而言，所有法律人都假定这不证自明：这对夫妇是 在自 己 “ 家 ” 中 看黄碟。这些学术和实务法律人，有意或无意，忽视了一个明明白白摆着且无人争议但就是视而不见的重要细节：“民警接到了群众的电话举报”。我不认为仅此一点就足以正当化警察的干预，更无法正当化——如果有的话——警察违反程序或过度的行为；但只因有了这一点点事实，一个彻底但严谨的自由主义者，从保持自由主义的法理一贯性来看，就不能否定，至少有人认为张氏夫妇看黄碟侵扰了他/她的利益期待，并且是受国家保护的——否则为什么打电话给警察？当然，不是有人主张，就足以表明这就是法律应当且必须保护的利益。这是另一个问题，是一个只有考察后才能判断的问题。我只想说，你不能从一开始就无视这一主张；鸵鸟战术可不是自由主义。用继承了自由主义政治哲学传统的经济学或法律经济学话语说，有人抱怨张氏夫妇看黄碟就表明了其行为有外在性，应当予以内化。在经济学人或法经济学人看来，内化需要相关者以合约来解决 ，当合约无法解决时，交易费用过高，政府才应干预；即用法律强行界定相关者的权利/产权。

有举报电话就表明，不同人的利益有冲突。张氏夫妇确实是在屋内（但这不等于“家”，后面讨论） 看黄碟。没张扬，也没想张扬，但他们未能将黄碟的图像或声音保持在室内。由此引发了他人的反感，还颇为强烈，乃至打电话要求警方干预禁止。双方是可以，甚至应当，自行交涉，化解纠纷，我承认。但邻居之所以选择打电话，也不是毫无理由。邻居一定要拉下面子，把话说开；但即便吵上几句，也未必能制止。在抬头不见低头见的熟人社会，这也还可能影响双方今后的交往。这就是所谓的交易费用太高。于是，邻居诉求了警方，要求政府来居间界定这里的“产权”。

在此情境下，我认为，警方支持这一请求、予以干预，有道理；剩下的就是干预手段、程度和分寸问题。在美国留过学或生活过的许多朋友都会有这样的经验，哪怕你在自己屋内放音乐、看电视或朋友聚会，声音大了点，或是过了比方说晚上11点，邻居就可能打电话让警察来干预，要求尊重他那点在许多初来乍到的中国学生看来微不足道的权利。但这就是权利。权利是在细微处界定的，是可以放弃，但更能主张。

许多学术或实务法律人会说：那是声音干扰了别人，应当或可以干预；这里是室内图像，你若不向张氏屋内瞅，你还看不到，你可以自我回避；“食色，性也”，看黄碟这种事没必要干预。但我们很难区分“溢出边界”的声音和图像，哪个更构成干扰，哪个不构成干扰。看黄碟的人确实可能调低了音响，但外人未必就听不到。甚至有时，即使声音低，甚或恰恰因为声音低，更撩人，干扰更大。而且，是可以自我回避，但为什么外人 必须 自我回避，别往别人家屋里瞅 （待会我还会讨论这个“屋里”）？难道这是每位外人的“义务”吗——相对于张氏夫妇在屋内看黄碟的“权利”？

从自由主义立场看，不能预先认定在屋内看黄碟是权利。因为这一预定本身就已违背了自由主义了，等于把一种意识形态化的、本质化的自由主义强加于一个基于种种原因反对或不喜欢看黄碟的人身上，并以此为根据剥夺了他不看黄碟的“自由”。自由主义不预先坚持某人的偏好或某种自由更高或更有价值。边沁就认为，儿童的针戏与学人的哲学价值相当，难分高下；除非有损他人，否则任何一种偏好都应得到尊重；他甚至根据动物有感知痛苦的能力而主张把动物的福利也纳入人类的效用计算公式。从自由主义立场看，如果我们不能断言厌恶黄碟者的厌恶比喜爱黄碟者的喜爱价值更高，我们也就无法断言后一偏好比前一偏好价值更高。事实上，自由主义之所以成为价值偏好多元的 现代工商 社会 中最通用的主义，就因为它对各种偏好近乎无原则的宽容，它最能兼容各种偏好并组合社会，它 也许是 现代复杂多元社会的一种比较好的选择。当然，这一点也是自由主义最易受抨击的软肋，因为它没有原则。

学术和实务法律人称政府 没有理由 干预夫妻在屋内看黄碟的说法显然太匆忙，缺乏根据，是用自己的偏好或习惯假定掩盖了自己的偏颇。

[1] 这一运动始自1965年的《格里斯沃德诉康涅狄格州案》 （ Griswold v.Connecticut，381 U.S.479，480）；最终确认是在凯西案 （Planned Parenthood v.Casey，112 S.Ct.2791 （1992））。在此案中，最高法院将人工流产的权利界定为自由权的一种，隐私权。但是这一隐私权界定因 过于牵强 ，受到了许多人，包括古典自由主义学者的批评。例如，〔美〕 波斯纳：《正义/司法∙的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第3编；以及 〔美〕 波斯纳：《超越法律》，同前注 〔12〕，第5章特别是其第2节。

[2] 〔美〕 波斯纳：《超越法律》，同前注 〔12〕，第34页。密尔在《论自由》中一开始就称，该书“要讨论的乃是公民自由或社会自由， 也就是要探讨社会所能合法施用与个人的权利 之性质和限度 ” （着重号为引者所加），因此，讨论自由就是讨论自由的限度或边界。 3zySiDBOYonHGTruLhQPIaveskLxCwYAVcUq3K7H/2Jw8DIs24pbr+42EEJrNkg0