第二节
国际法上权利的确定

一、辨别国际法上的权利

在对权利的概念、要件、类别简要进行分析的基础上，我们来辨别什么是国际法上的权利。

首先，国际法上的权利是一种法律权利（法定权利），它是由国际法承认和保护的权利。这其中包含如下意思：

第一，国际法是其权利运行的体系背景。有学者在对权利进行界定时提出“权利存在的背景是存在一个有组织的社会”， ^[19] 而对于国际法上的权利来说，这个有组织的社会就是国际社会。在国际社会中，各行为体之间交往的规则、原则与制度框架都由国际法来确立。而相对于整个法律体系来说，国际法只是一个部门法，它的调整范围虽然广泛，却只限定在有国际交往的部分，一般不规制国内法管辖的事项。国际法上的权利就是在这样的体系背景下运行的。

第二，这些权利要体现在具体的国际法原则与规则之中，即要有国际法上的具体依据。这就涉及国际法的渊源问题。提到国际法的渊源，一般学者都会援引《国际法院规约》第38条第1款的规定：“法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。（寅）一般法律原则为文明国家所承认者。（卯）在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学说，作为确定法律原则之补助资料者。”其中的（子）、（丑）、（寅）三项的规定就是国际法院裁判时所依据的“国际法”，也就是目前得到较普遍认可的三种国际法的渊源。而学术著作和判例则作为第二级法律渊源，用来确定第一级法律渊源。 ^[20] 除了条约、国际习惯和一般法律原则之外，近些年来，由于国际组织的蓬勃发展，对于国际组织决议是否可以作为国际法的渊源存在争论。根据李浩培先生的论述，国际组织的决议只能作为国际法第二位的渊源，其法律约束力取决于第一位的渊源， ^[21] 所以目前谨慎的做法是，还不能将其看作一种独立的国际法的渊源。在这个基础之上，体现在国际条约和国际习惯的原则与规则，以及一般国际法原则之中的权利，都可以看作是被国际法承认和保护的权利，也即属于本书要研究的国际法上的权利。

其次，国际法上的权利作为一种法律权利，需要有权利的主体。这里有必要说明的是，权利的主体并不等同于法律的主体，国际法主体究竟包括哪些也一直处于争论之中。国家作为国际法最重要的主体，可以作为国际法上权利的主体并没有争议，甚至存在对国家权利的具体界定：国家权利是国家作为法律关系的主体以国家或社会的名义所享有的各种权利，如对财产的所有权、审判权、检察权、外交权等。 ^[22] 但我们这里所要探讨的国际法上的权利，并不要求权利的主体一定是国际法上确定无疑的主体。其实，无论是国家、国际组织、非政府组织、跨国公司还是个人，他们在国际法中都有自己独特的角色，并对国际法产生不同的影响，他们是否是国际法的主体并没有他们在国际法中实际的地位那么重要。 ^[23] 比如，即使个人的国际法主体地位受到颇多质疑，但随着国际人权法的发展，越来越多的个人权利受到了国际法的保护，这些权利也体现在国际条约和习惯这些国际法的渊源之中。所以，国际人权条约中规定的具体人权，从政治权利到经济、社会、文化权利，虽然都为个体的人所享有，但都属于国际法上的权利。所以，从主体的类型上来看，国际法上的权利既包括个人权利也包括群体权利。

最后，国际法上的权利还需要体现出某种利益，这种利益由于符合某种正当性的标准而受到国际法的承认和保护。由于国际法的渊源形式较为特殊，并没有统一的立法者来确定哪些利益应当受到保护。实际的情况是，国家无论是缔结条约还是通过自己的实践及法律确信承认某项习惯，都是以自己的标准在主张某项利益的正当性，之后通过与其他国家的合意达成条约或者形成习惯，从而让某种利益成为国际法所保护的利益。这些利益中有以物质形式表现的利益，如国家对领土、资源的所有；也有非物质化的利益，如个人宗教信仰的自由。国际法上的权利体现的是哪些利益，还要根据具体的权利进行分析。

二、对几种国际法上权利的说明

我们所说的国际法上的权利，有的十分具体，可能是某一授权性的条款所规定的权利，此时，权利受到该条款所属法律的保护毋庸置疑，我们也可以说某一主体的这一权利的依据就是该条款。而有些权利则较为抽象，其中可能涵盖很多具体的权利内容，如人权、国家主权都属于概括性的权利。这种权利本身并不为具体的法律条文所规定，或者是权利本身的历史要远远长于法律对其进行明确规定的历史。此时，法律的规定只是对已有权利在法律上的确认，权利的存在正因为被法律所认可，才会最终获得确认。从这个角度来说，也有很多权利是先于法律规范而存在的。这些或具体、或抽象、或来源于法律的规定、或先于法律而存在的权利都属于本书所讨论的权利的范围，但这些权利的共同点是都被法律所认可。以下对两种概括性的权利进行简要的说明。

（一）国家主权作为国际法上的权利

我们一般在国内法或者法理的范畴内提到权利时，常常将权利看成是人权的同义词，以个体的自然人为主体的情况居多。但正如前述对权利进行分类时所说，人的群体，这其中包括法人、国家，甚至国际组织作为人的集合都可以是权利的主体。国家作为国际法上最重要的主体，其权利在国际法上是极其重要的。但由于国家的特殊性，人们常认为国家拥有的是权力而非权利，尤其对于国家主权更是存有这样的认识。对于主权的理解，最简单的就是“对内的最高权，对外的独立权”，这种理解自然地将主权的内涵分成两个方面。国家主权在对内方面体现的是对于国内的人和事务的管理权能，从这个意义上说，可以将其理解为一种基于国家强制力的权力。而在国际法层面上，主权在国家之间的交往中体现的更重要的性质是平等。虽然各国之间在领土大小、人口多少，以及政治、经济、军事实力上都有着巨大的差别，但对于国际法来说，它们的主权是平等的，在这种法律上平等的条件下，此时的主权权能应当被认为是一种权利。甚至有学者更直接地认为国家权力就是一种权利，认为“权力是一种抽象的东西，而权利是一种具体的东西，权力的具体表现就是权利，而权利的抽象状态便是一种权力”。 ^[24] 舒国滢教授也认为，“权力”只是在一种层面展示“权利”的内涵。 ^[25] 这些观点都支持了国家主权作为国际法上权利的地位。而主权这个抽象的概念之下又包括多个具体的权利，如对领土和资源的所有权、管辖权等，从国际交往的意义上来说，这些都可以被看作国家的权利，而得到国际法的承认和保护的权利就是国际法上的国家权利。

（二）人权作为国际法上的权利

人权首先是一种“权利”，它“‘始自权利的’要求，而不是仁慈、博爱、友情或爱的要求；……人权概念意味着，根据道德准则按照一定的道德秩序应赋予的权利被转化并被确认为一个政治社会的法律秩序中的法律权利”。 ^[26] 人权问题在历史上曾被普遍认为是主权国家的内部事务，在国家管辖之下的个人，其权利也往往是在国内法的体系中被认可，并在国内法律的统辖下运行。而在两次世界大战中，人类所遭遇的“惨不堪言之战祸”使国际社会意识到对基本人权进行国际层面保护的必要性。于是，在“二战”之后，国际人权法得到了长足的发展，个人的国际法主体地位虽然还没有得到一致的认可，但国际法通过国际公约等形式为人的基本权利确立了国际保护的标准与机制，并使人权成了在普遍的国际法和区域国际法中都明确认可的国际法上的权利。

我们在讨论国际法上的人权时，有一点需要明确，那就是这里的人权与国内法上所保护的人权其实并没有差别，并不是两种不同的权利，只是这些权利也同样受到了国际法的认可与保护。在这里使用人权，是将其放在国际法的语境之中，在国际法的层面上进行讨论，并将重点放在它与国际法上其他权利之间的关系上。

人权作为国际法上的权利，其特别之处在于，“人权不是法律创造出来的权利”， ^[27] 人权是固有的、天然的权利，人权发源于自然权利的理论和制度之中，“在国际制度关注人权之前个人就拥有人权，即使国际人权法被否定，国际制度对其置之不理，个人仍将继续拥有人权”。 ^[28] 也正是由于人权先于国际法规则的存在得到了普遍的认可，《联合国宪章》中才使用了“重申基本人权”这样的措辞。而“国际政治和法律专注于人权的目的以及承认它们作为一定秩序的权利地位的目的，是帮助使它们在国内社会取得法律权利的地位，增加它们实际被享有的可能性”。 ^[29] 国际人权法是建立在对人权正当性认可的基础上，在国际法上对其加以确认，以避免它在哲学讨论上的不确定性。因此，我们在国际法层面所讨论的人权，即便在国际条约对其明确规定以前，其作为国际法上的权利的地位也不应被否认。

[15] 参见张文显：《法理学》（第三版），法律出版社2007年版，第143页。

[16] 同上，第144页。法定权利也被叫作法律权利，如张文显教授就从法哲学层面界定过法律权利：“法律权利是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。”参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第309页。

[17] 参见何志鹏：《权利基本理论：反思与构建》，北京大学出版社2012年版，第25—26页。

[18] 参见张文显：《法理学》（第三版），法律出版社2007年版，第145页。

[19] 何志鹏：《权利基本理论：反思与构建》，北京大学出版社2012年版，第24页。

[20] ［美］W.迈克尔·赖斯曼：《国际造法：一个沟通的进程》，万鄂湘、王贵国、冯华健主编：《国际法：领悟与构建——W.迈克尔.赖斯曼论文集》，法律出版社2007年版，第88—89页。

[21] 参见李浩培：《国际法的概念和渊源》，贵州人民出版社1994年版，第53—54页。

[22] 张文显：《法理学》（第三版），法律出版社2007年版，第145页。

[23] 参见白桂梅：《国际法》（第二版），北京大学出版社2010年版，第83页。

[24] 葛明珍：《论权利冲突》，中国社会科学院研究生院，博士学位论文，2002年，第26页。

[25] 参见舒国滢：《权利的法哲学思考》，《政法论坛》1995年第3期，第2页。

[26] ［美］路易斯·亨金：《权利的时代》，信春鹰等译，知识出版社1997年版，第3页。

[27] 白桂梅：《国际法》（第二版），北京大学出版社2010年版，第271页。

[28] 同上，第39页。

[29] ［美］路易斯·亨金：《权利的时代》，信春鹰等译，知识出版社1997年版，第40页。 kOOQiDVH3JnE/yq2PzCwxDzqFx5MVvrsttmbv5X5vMPFx+E4mus/ZvqQ1MYSDAHU