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对任何前沿性问题的研究都离不开基础理论的支撑，探究哪些是国际法上的权利，自然也要从权利的基础理论出发。然而，“权利”实在是一个极度高深与庞杂的范畴，它是一个包含了多种要素，并且内容极其丰富的概念。要回答“权利是什么”这个问题，不同时期、不同文化之中的不同学者会给出不同答案。张文显教授根据不同学者界定权利时所选取的角度，或者说将权利划归的不同属性，将最具代表性的权利学说总结为八种，包括资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说和选择说。 [2] 这些学说都注意到了权利的某一项要素，也都有能够适用的场合。但许多学者在后来的研究中也发现，以任何一个或几个学说中的要素给权利下定义都不完善，都不能将“权利”独立于其相关或相近的概念。比如，资格说虽然注意到了主体享有权利时应当具备的条件，但却没能与同样作为一种资格的义务区别开来；主张说虽然从一定角度上道出了权利与义务的差别，但它非但不能涵盖所有权利的表现形式，而且还存在循环定义的问题；自由说在一定程度上揭示了权利的本质，但自由与权利之间并不是严格的属种关系，它们在很多情况下交叉、重叠，甚至是混用，但二者实为差异很大的概念，互相定义并不合适；利益说揭示了权利的目的，但也正因为如此，二者的关系更类似目的与手段的关系，并且二者的主体并不总是相同，故用利益为权利定义仍不周延；其他几种学说也都因为这样或那样的问题而没有足够的说服力。 [3] 夏勇教授在将几种学说范畴结合起来给权利下了定义之后也指出：“这个定义并不是完美的，甚至可以说是没有多大意义的。” [4]
在无论怎样给权利下定义都会遭到批评的情况下，有的学者绕开这个难题，采取了对权利进行解释的方法。比如，美国著名法学家韦斯利·霍菲尔德认为，通常所说的法律权利包括四个概念，即主张（或要求）、法定的自由、权力和豁免。 [5] 在这里，霍菲尔德并没有试图用下定义的方式去说明“权利是什么”，而是通过对权利要素的列举尽力展示权利在不同场合下可能表现出来的面貌，换句话说，这种方式更适合于回答“什么是权利”这个问题。能够展现权利全貌的要素虽然还需要仔细推敲，并且还可能随着权利的发展而发生改变，但这种方法不但可以避免在探寻权利概念的过程中由于难以确定中心词而遇到困难与遭受批评，而且有利于从表现形式、本质、功能与目的等多个角度全面地认识和把握权利。在对权利的界定中，这些要素有助于我们对权利的理解。
霍菲尔德对权利要素的列举虽然没有解决权利概念的问题，但对于如何认识权利提出了新的视角。顺着这个视角，范进学先生认为能够揭示权利本质的要素唯有“正当”，由此将权利界定为“正当的事物”，并从权利所表现的属性、权利生成与演进的过程等方面论证了权利与正当性之间密不可分的关系。 [6] 然而，在笔者看来，事物的正当与否终究还是一种道德判断，就如同对于什么是正义在不同的社会环境下也会有不同的标准一样。用正当性这样一个本身就具有主观色彩的词语来界定权利，也只能被看作是对权利的认识与理解的一个角度，很难作为一个有说服力和辨识度的概念。
所以，对于权利概念的问题，笔者更愿意接受乔尔·范伯格的建议，即将权利视为“简单的、不可定义、不可分析的原初概念”。 [7] 国内也有学者对于权利的概念表达了类似的观点。比如，郑成良教授认为权利是“非定义性概念”，因为很难找到一个属概念可以将其归入，并且给权利下定义也会遭遇法律理论的重大分歧。所以在郑成良教授看来，“给出一个严谨和周延并能对抗一切合理怀疑的定义，几乎是不可能的”。 [8] 何志鹏教授也表示：“‘权利’一词使用频率极高的事实就已经证明该范畴在客观上是无法用其他的范畴替代的。” [9]
在这种认识的基础上，对本书的研究真正重要的是通过权利的要素来辨别哪些是我们要研究的权利，即“什么是权利”，而不必过分纠结于给“权利是什么”这个问题一个答案。夏勇教授在文章中将作为定义方法的权利要素与作为衡量方法的权利要件区分开来， [10] 这里的权利要件正是我们判断某一范畴是否是一种权利的标准。夏勇教授在对贝克（Lawrence C.Becker）对权利存在的典型特征的叙述进行梳理之后，将权利的要件总结为如下十项：“（1）权利人；（2）义务人；（3）权利人和义务人的关系；（4）权利人拥有的或可要求的作为、不作为、地位或利益；（5）权利——要求道德依据；（6）构成侵权的要素；（7）侵权行为在何种情况下可宽宥；（8）何为适当救济；（9）何为获取救济的办法；（10）谁可以强制施与救济。” [11] 申卫星先生将权利的构成要素概括为：“主体的意愿、取得权利的行为、所体现的利益以及法律的承认与保护。并且其逻辑顺序为，要有取得权利的愿望，但仅有愿望不够，尚需付诸实践的行为，并且这种行为能够获得一定的利益，具有法律保护的价值，从而得到法律的认可和保障。” [12] 观察两位学者所列出的权利要件，首先，两位学者对权利要件（或称为构成要素）的列举是针对法律上的权利作出的，应当不包括未被法律认可的其他权利。其次，这两种要件的列举之间有共同之处，但也不全然一致。比如，申卫星先生提出的“主体的意愿”中包含了夏勇先生提出的第一个要件，即权利人，但主体却又不仅限于个人。笔者不敢妄自揣测夏勇先生所谓权利人的具体指代，但若作宽泛的解释也可以包括人的群体，甚至是人的组织体，比如国家。所以，在这一点上笔者更倾向于采用更宽泛的“主体”一词，即权利的要件中一定要有主体。但笔者不赞同在权利要件中体现主体的意愿。因为，一旦权利被法律确立下来就具有普遍性，此时，虽然每个相关主体都享有这一权利，但并不是每个主体都有行使该权利的意愿。在这一点上笔者更赞同夏勇先生在要件（4）中的陈述，即主体可以拥有，也可以要求相对人的某种作为或不作为，但是否要求，或者是否有这样的意愿则是每个主体自身的选择，并不能构成权利的要件。同样的道理，是否有取得权利的行为也要看权利主体是否选择行使权利，享有权利与取得权利所指向的利益毕竟还有差别。至于夏勇先生提出的（6）—（10）这五个有关侵权与救济的要件，可以被“法律的认可与保障”所概括。因为，在一套成熟的法律体系内所承认的权利，法律自然会为之设定保护措施与救济方式，虽然并非每种法律体系都如此完备，但即便在没有规定具体侵权要素与救济措施的法律体系中，也仍存在着法律原则可以依赖。从另一个角度分析，其实这些条件描绘的也是权利受到全方位保护的理想状态，并不是所有被法律认可的权利都有这样的待遇，这也是实然与应然状态的差别。而对于权利要求是否要有道德依据这一点，笔者认为，道德标准与法律标准毕竟有差别，从以道德为基础的权利演变为法律权利的这部分权利，有道德依据是毋庸置疑的。一旦权利为法律所确认，并在该法律体系内运行的时候，就没有必要再去追问该权利的道德依据。所以，在笔者看来，道德依据主要是在立法过程中需要考虑的因素，并不适合作为法律权利的要件。对于权利中要有对利益的体现，或者用夏勇先生的话具体解说为“权利人拥有的或可要求的作为、不作为、地位或利益”，这点作为权利的要件笔者是赞同的。
综合以上分析，笔者将法律权利的要件归结为：要有权利的主体，主体拥有或可要求某种利益并受到法律的承认和保护。
我们通过一定的要件可以辨别出哪些是法律上的权利。本书的研究对象也是法律上的权利，但这并不是权利的全部外延，没有比较的认识也不会是清晰的认识。正如陈彦宏博士所说：“当今对于权利所代表的价值与效力作用——保障自身之能为，并阻断他人之干预——或许已不为争执，但对于‘谁的权利’，与‘哪一种权利能够获得肯认，进而能获得保障’便未必为不证自明的。” [13] 在这一点上，众多在各个具体领域对权利问题的关注都可以作为佐证，对具体权利的研究往往将权利作为基础的概念，根据具体的研究对象和研究领域对权利这个大概念进行限定，然后再作有针对性的研究。
谈及对权利进行限定其实涉及权利的类别问题。根据不同的标准可以对权利作出多种分类，其中与本书论述有关的有这样两种分类方式：一种是将权利分为道德权利、法定权利与习俗权利；另一种是个人权利与群体权利的区分。
道德权利、法定权利与习俗权利是根据权利依据的不同所作的分类。其中，道德权利是以道德原理为基础的，法定权利有法律制度的规定为依据，而习俗权利顾名思义是以习惯和民俗作为根据。三者中又以道德权利与法定权利的关系更受到关注。 [14] 道德权利在受到立法者的意志（一般来说指国家意志）肯定时，以法律的形式确立下来，就形成了法定权利。但并不是所有在道德上有依据的权利都会得到法律的认可，也不是所有法定权利都有道德基础，二者有密切的联系，有所交叉和重叠，对二者的区分与对法的应然与实然状态的区分相适应。类似的分类方法是根据权利存在的形态将其分为应有权利、习惯权利、法定权利与现实权利。 [15] 这两种分类中的法定权利，即通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的、以规范与观念形态存在的权利， [16] 就是本书所讨论的国际法上的权利的上位概念。
个人权利与群体权利的区分显然是以权利主体为标准进行分类的。我们所讨论的权利绝大多数都是人的权利，但这里的人不仅指个体的人，当将权利存在的背景从国家扩展开去的时候，人的群体（如妇女、儿童、残疾人等）以至民族、国家都可以成为权利的主体。 [17] 在这个意义上，也有学者更进一步地将这种分类细化为个体权利、集体权利、国家权利与人类权利。 [18] 这两种分类虽然在一般看来只有立法和教育的意义，但在国际法权利的确定上则有着特别的意义。
[1] 程燎原、王人博：《赢得神圣——权利及其救济通论》，山东人民出版社1998年版，序第2页。
[2] 张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第300—309页。每种学说中对权利的具体理解可参见张文显：《法理学》（第三版），法律出版社2007年版，第161—162页。
[3] 对权利概念各种学说贡献与不足的具体分析详见范进学：《权利概念论》，《中国法学》2003年第3期，第16—18页。
[4] 夏勇：《权利哲学的基本问题》，《法学研究》2004年第3期，第5页。
[5] 罗玉中、万其刚、刘松山：《人权与法制》，北京大学出版社2001年版，第10页。
[6] 参见范进学：《权利概念论》，《中国法学》2003年第3期，第20—22页。
[7] Joel Feinberg，“The Nature and Values of Rights”， Journal of Value Inquiry 4，1970，pp.243244.另参见［美］乔尔·范伯格：《自由、权利和社会正义》，王守昌等译，贵州人民出版社1998年版，第91—92页。
[8] 郑成良：《现代法理学》，吉林大学出版社1999年版，第91页。
[9] 何志鹏：《权利基本理论：反思与构建》，北京大学出版社2012年版，第23页。
[10] 夏勇：《权利哲学的基本问题》，《法学研究》2004年第3期，第6页。
[11] 夏勇：《权利哲学的基本问题》，《法学研究》2004年第3期，第6页。
[12] 申卫星：《期待权研究导论》，《清华法学》2002年第1期，第168页。
[13] 陈彦宏：《分析法学的权利概念分析》，吉林大学，博士学位论文，2011年，摘要第1页。
[14] 参见夏勇：《权利哲学的基本问题》，《法学研究》2004年第3期，第7页。