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第二节
网络交易对现代合同法的挑战

网络交易是指在网络空间进行的交易。传统上,人们将赖以生存的以地理疆界为划分标准的生存空间称为物理空间。在物理空间,事物是以原子的形式存在,原子是物理世界的基本组成单位,人类活动以每个个体的存在为基础,而每个个体的活动又可能受各种社会条件的限制。随着网络技术的逐步稳定化和网络在全球范围的扩展,形成了一个全新的空间——网络空间。 在网络空间中,人与人之间的联系通过各自的电子计算机,依靠TCP/IP(Transmission Control Protocol/Internet Protocol,即传输控制协议/互联网协议)与用户资源共享原理来维系,按照TCP/IP协议来即时传递和交换信息。 网络空间的基本单位是比特,网络空间主要依赖编写代码去表达各种信息, 可以支持声音、数据、文本、图形、视屏等多媒体通信。因此,“互联网上所展示的空间、事物及其效果有着与现实环境几乎相同的特点,但实际上,互联网上所展示的空间并非真正的现实空间,它独立于现实空间,是现实空间在特定的技术条件下的折射而已”。 换言之,网络空间是通过信息通信技术,以二进制代码表现出的模拟化空间。

由于网络空间是通过互联网利用数字化技术和多媒体信息通信技术形成的,因此具有数字化、非物质性、开放性的特征,由此决定了在网络空间中进行的网络交易具有不同于传统交易的特性,也对用以规范传统交易的合同法形成了挑战。

一、网络交易的合同相对性问题

网络交易是平台化交易。随着网络技术的发展,分享经济、平台经济、协作经济等多种名称的全新商业模式应运而生,但其共同点都是网络交易平台提供者通过利用数字技术,链接不同用户群体,从而达到助推资产、服务交易便捷化的目的。相较于进行交易的供给方和需求方,网络交易平台提供者并非直接的交易主体,而是利用广泛普及的互联网和移动技术充当虚拟的供需集合点,为网络交易市场的畅行提供辅助设施。但网络交易平台提供者又并非仅仅只是交易场所的提供者,因为这些商业模式的成功运作无不是建立于网络交易平台提供者采用各种机制以取得用户信任的基础之上的。

在这些商业形态和市场结构中,网络交易平台提供者成为不可或缺的主体,供需双方的合同关系变为多方关系。网络交易平台提供者虽不直接参与交易,但其地位已经相当于交易各方信用的担保者,作为交易组织者的网络交易平台提供者承载着交易双方的信用,必然要承担起保障网络交易安全的责任。这就要求网络交易平台提供者对用户在使用网络交易平台过程中遭受的损失,必须承担应有的责任。而如果固守合同相对性原则,对用户在网络交易中所遭受的损失,网络交易平台提供者可以以第三方的身份置身事外,这显然与其在交易中的地位和作用不相对称。各国已经通过多项立法设定网络交易平台提供者在网络交易中的义务和责任。这就意味着,网络交易平台提供者虽不为供需交易主体,但必须承担用户在交易中所遭受损害的赔偿责任,这些损害也包括了一方违约给另一方造成的损害。这就在一定程度上突破了合同相对性原则,网络交易平台提供者即使并非交易中的任何一方,也可能承担交易的合同责任。

网络交易是匿名交易。用户仅需通过网络交易平台设置账号,就可以以账号的名义进行网络交易。在电子环境中交易,行为主体与身份主体往往并非同一人,借名交易和冒名交易时常发生。这就产生了在行为人、名义载体以及交易相对方三方主体之间,如何确定合同主体的问题。名义载体可能与交易意思表示主体存在错位,合同的内容也并非由名义载体与相对人形成的合意。但依据传统法思路,仍可能要求名义载体承担合同责任。这也同样对建立于个人责任基础上的合同相对性原则构成了挑战。

二、网络交易的形式问题

在网络交易中,传统交易模式下的信息载体被数字化的信息全方位代替,电子计算机通信记录取代了纸面交易文件,整个信息的发送和接收过程实现了无纸化。无纸化交易使信息传递摆脱了纸张限制的同时,也对合同形式基于以纸张和书面为基础的传统法律造成了一定的冲击。

第一,现代合同法对某些重要交易行为提出了使用书面形式的要求,而无纸化交易未能满足这一形式要求。对于这一冲击,在国际范围内基本上形成了较为统一的“赋予电子信息以书面形式的效力”认识。在我国,这一共识主要体现在原《合同法》直接将数据电文纳入书面形式范畴的规定。随后,《电子签名法》运用功能等同原则,确认了可靠的电子签名具有签字盖章的功效,以使通过数据电文做出的意思表示得以归属,从而解决了以数据电文形式订立合同的法律效力问题。

第二,网络交易中普遍采用的“点击合同”(point and click contract) [1] 合同形式,超出了传统合同法的规范范畴。点击合同是指合同的拟定方通过计算机程序将预先拟定好附带点击按钮的合同条款呈现于网页上,合同相对方以点击按钮行为表示是否达成意思表示一致的合同形式。 由于点击合同是通过自动信息系统订立的,学界普遍认为点击合同形式就是以数据电文形式订立的合同形式,因而将其纳入书面合同的范畴。实质上,点击合同的订立方式并非如同书面合同一般以签字盖章为意思表示的归属方式,而是要求非拟定合同的一方以点击按钮的行为表征对合同条款的认可与否,以点击行为推定特定的意思表示,是一种默示的意思表示。这种合同的订立方式,并未被立法所规范,点击合同并非书面合同。

点击合同是电子化的格式合同,在网络交易模式不断创新、合同条款趋向复杂的情况下,如何创建公平的电子缔约环境,规范点击合同的有效形式,也是立法应当回应的问题。

三、网络交易的订立规则问题

以合意为基础的传统合同订立规则,在网络交易中已然无法适用。

自由是网络社会的性格,匿名交往是网络交往的魅力所在。网络用户以无实体形象的“抽象人”面目在网络上“随意”行为,决定了网络安全问题会成为网络发展的伴生问题。在网络仅用于信息传递与交流的早期,尚未汇集复杂的利益关系,此问题并未受到重视。而当网络开始用于交易,交易风险大大增加,对交易安全保障的需求问题开始凸显。

在网络交易中,需求方往往倾向于在匿名状态下完成交易。而基于交易安全的考虑,供给方必须披露其基本信息,信息的真伪依赖于网络交易平台提供者的审核。也正是由于需求方的身份在网络交易中被同质化,除非特殊情况(如,当事人特别约定签署确认书等)或者特殊领域(如,法律、行政法规有禁止性的规定),网络交易才得以采用自动信息系统订立合同。自动信息系统是按照事先设定的程序指令、算法、运行参数与条件,在无自然人确认或者干预的情况下,交易双方为了订立或者履行合同进行信息互动的计算机信息系统。 自动信息系统的使用者 通过网页发出的信息面向的是不特定多数人,通过该系统可以经由网络与全球任何角落的人缔结合同,它契合了网络交易开放、自由、高效的价值追求。

在交易主体信息严重不对称的情况下进行交易,如果供给方先行履行合同,就会存在需求方不履行合同而又因为主体信息缺失难以通过传统的法律手段追诉的风险。换言之,若依据传统诺成合同的订立规则,仅在交易双方意思表示一致时,合同成立并产生效力,对交易双方产生拘束力,就会将不可控制的交易风险转至对交易对手一无所知的交易供给方,从而使交易双方利益严重失衡。如果说,熟人社会的交易依靠主观信任作为保障机制,陌生人社会的交易依靠合同法律作为拘束手段,那么,完全抽象身份的主体之间的交易,依靠的则是规避合同无法同时履行的风险的技术规则设计。因而,在供给方信息真实且公开的情况下通过自动信息系统进行交易,规则的设置就必须在保证匿名的需求方提供履约保障后,才能启动交易程序。

若依据传统意思自治原理,表意者通过自动信息系统发布交易信息,在表意者明确拒绝受该信息拘束时,即使该系统配置了自动完成交易的程序,该信息的性质仍定义为要约邀请。如此,需求方履行“付款”行为后尚处于要约状态,尚需等待表意者的承诺,合同方能成立。对要约和要约邀请划分的主观标准在网络交易中适用,这极大地增加了网络交易的不确定性,也助长了供给方的不诚信行为,从而可能会损害需求方的利益。

四、网络交易的合同拘束力问题

依法成立的合同产生法律拘束力,除了当事人同意或有解除原因外,不容一方任意反悔请求解约,无故撤销。易言之,当事人一方不能废止合同。 而在网络交易中,合同的拘束力呈现弱化的趋势。

第一,各国普遍赋予网络交易中的消费者“无理由解除权”,使消费者在一定期限内可以无需理由地通过单方意思表示,从其与相对方签订的合同中摆脱出来。网络技术降低了时空对人类行为的限制,网络交易的参与者,极少关注交易相对方的地理位置, 可以与世界任何一个角落的相对方进行交易。网络空间的出现成就了远程交易,但在远程交易中在一方交易前往往无法接触交易标的,无法检验商品,从而产生交易信息不对称的缺陷。这一缺陷目前仍然无法通过科学技术得以彻底解决。 换言之,传统交易双方可以面对面交流,并通过视觉、触觉乃至嗅觉了解交易标的,而在现阶段网络交易过程中,技术手段只能够凭借视觉、参数列举和平面视频去了解商品。传统规则并未考虑网络交易的非面对面交易常态,若原《合同法》既有规则适用于网络交易,则在双方达成交易合意后,即使交易标的事实上不尽如人意,需求方也不得不受合同拘束。这样,信息不对称的交易环境将有可能导致信息优势方滥用信息优势,助长不诚信交易行为。“无理由解除权”制度动因就是为远程交易设立的信息不对称矫正机制,用以平衡交易双方利益,避免出现“柠檬市场”

第二,各国普遍建立了电子错误制度。在订立电子合同过程中,可能出现的错误分为以下两种情况:一是信息系统本身出现错误,产生了错误的信息并加以传送。二是信息系统的使用者在使用系统的过程中输入了错误指令,从而发送了错误的信息。国际上,电子错误制度中的电子错误,仅指第二种情况。

在电子环境中,意思表示的发出瞬间就能到达对方,合同法中要约和承诺的撤销、撤回制度无法适用。而适用自动信息系统订立合同的网络交易,要约或者承诺通常是经由点击行为完成。相比传统缔约环境中的笔误,网络环境中误击“确认”键或者误点“同意”按钮的情况更为常见。

为了避免发送错误的信息,各国大多通过立法规定技术和系统控制方在其提供的电子信息系统中设置有关程序,用于保障用户拥有纠正输入性错误的机会。如果没有设置这一程序的,则根据《联合国国际合同使用电子通信公约》第 14 条的规定,相对人或其所代表的当事人有权撤回 电子通信中发生输入错误的部分。需要说明的是,《联合国国际合同使用电子通信公约》虽将其范围仅限于人为“输入错误”,主要考虑的因素是电子通信撤回权是对发生错误的当事人提供保护的一种特殊救济,而不是使当事人可趁机拒不接受对其不利的交易或否定原本的承诺。但根据贸易法委员会秘书处的解释,第14 条并不要求判断发生所谓错误电文的当事人的意图。因为第 14 条旨在鼓励纠错手段的设置,如未设置,则有令程序设置者承担通过自动电文系统往来的电子通信发生错误的风险。如果通过考察主观意图等因素对发生错误的当事人撤回电文的权利予以限制,则将不利于实现本条文的预期目标。因此,《联合国国际合同使用电子通信公约》将电子错误制度仅仅规定为“输入错误”,并非将电子错误制度仅适用于“输入错误”,此处仅是提供一个“最低标准”,以避免对不同国内法造成冲突而不被接受。

总而言之,在网络交易中,如果技术和系统控制方没有设置纠错步骤,即使网络交易双方完成了要约和承诺全过程,如果需求方以电子错误为由,即可撤销已经成立的合同,这种权利的存在同样弱化了合同的拘束力。

[1] RICHARD G,KUNKEL J D. Recent Developments in Shrinkwrap,Clickwrap and Browsewrap Licenses in the United States[J]. Computer Software Law and Legislation United States ,2002,9(3):873. 0+zuX/mGdK8cvOFepOlAR1E4OwsQFnVkIj7rdrS+KLYDaKjescgEJd7EJgGBEx2T

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