第三节
跨国投资环境规制的转型：从结果导向到风险防控

一、环境侵权救济制度的不适应性

随着世界范围内污染和破坏环境问题的日益凸显，各国（地区）都非常重视环境侵权救济制度的制定。但是国内救济的缺陷和国际环境损害民事责任制度的“失灵”带来了环境侵权救济制度的不适应性。

（一）国内救济的缺陷

1. 东道国救济

除了本书将在第四章提到的IIAs中的投资者保护实体条款和程序条款，以及第五章提到的国际投资合同中的稳定条款给东道国管制带来的障碍外，其他重大缺陷也影响对跨国公司环境行为的有效控制。第一，执行本国环境法的资金和人力资源有限；第二，缺乏关于跨国公司在一国境内活动的技术和风险的信息；第三，即使东道国能够追究跨国公司对环境损害的责任，但当造成环境损害的子公司财政资源有限时，跨国公司的结构本身可能会阻碍东道国对受害者提供充分的赔偿和补救。 ^[1] 这就是所谓的“公司面纱”，即同一跨国集团不同实体之间的独立法人人格，用于保护一个实体免于承担同一跨国企业内其他实体的责任。

此外，以下因素意味着，东道国法院在处理外国公司在其领土内造成的环境损害时存在利益冲突。首先，东道国在接受外国投资方面，特别是从给予跨国公司的特许权中获得的收入方面，具有普遍的经济利益。对于大多数发展中国家而言，跨国公司提供的财政资源很可能在一国国内生产总值中占相当大的份额，而且是远大于来自官方发展援助的外部财政。 ^[2] 例如，波哥大高等法院在裁决中认定，国家和跨国公司均不对石油开采活动造成的森林砍伐、污染、生态系统退化以及邻近保护区的U'wa土著部落使用的自然资源的破坏负责。法院指出，如果私营公司暂停石油勘探活动，将损害国家基本经济利益。 ^[3] 其次，东道国往往成为企业的一部分，从而更直接地参与跨国公司的业务。基于此，东道国可能不是充分保护环境受害者利益的最佳场所。再次，国际环境法和发展基金会的一项研究指出跨国公司造成环境损害时在东道国寻求补救存在其他实际障碍。 例如，受害者可能不具备适格当事人资格。或者，若国家不提供支持，受害者可能缺乏提出索赔的资金和法律援助。抑或，当跨国公司通过调整公司结构和调配资产，以限制母公司的责任，并且使子公司没有足够的资金来充分补偿所造成的损害时，东道国法院可能对外国实体缺乏管辖权，或无法对外国实体执行判决。如博帕尔案中，如果没有母国公司所在的原籍国法院的事先决定，印度最高法院作出的母公司赔偿责任就无法实现。 ^[4] 最后，在某些国家，判决需要公司承担的损害赔偿金或可对公司处以的罚款数额往往低于防止环境损害发生的管理成本。总之，公司法人独立和跨国公司业务的跨界性质，使得东道国难以有效地控制跨国公司行为。

2. 母国救济

东道国在环境诉讼方面的困境导致受害者，特别是土著居民，向母国法院寻求救济， ^[5] 旨在追究跨国公司决策中心的责任，以弥补跨国公司子公司经济的不足。英国、美国、加拿大、澳大利亚和欧盟（如荷兰、德国、法国和瑞典）等允许外国人在本国法院以国际私法或美国《外国人侵权请求法》（Alien Tort Claims Act, ATCA）为依据对母公司提起涉外民事诉讼。除了实际判决外，诉诸母国法院还产生以下积极作用。首先，有助于将国际社会的注意力集中在指称的事实上，并利用国际压力要求跨国公司采取补救行动。例如，在巴布亚新几内亚OK Tedi河的矿山废物污染案中，由于向澳大利亚法院提起诉讼，案件引起了公众的极大关注，因此公司自愿审查和修改了环境管理政策。 其次，索赔的准备工作通常会与国际非政府组织和主要专家建立全球关系，他们愿意借此机会回答公众提出的有关公司责任和环境保护的问题。最后，母国诉讼会对跨国公司在环境上不负责任的行为起到威慑作用，特别是考虑到惩罚性赔偿金的判罚。 ^[6] 它们也可能在减少跨国公司游说反对东道国提高环境标准的动机方面发挥作用，因为即使是在国外造成的损害，也可以获得母国水平的赔偿。

然而，母国法院审理此类环境索赔存在许多限制。其中最重要的一点，母国法院在裁决涉及海外运营的国内公司案件时，存在利益冲突。其主要体现在对不方便法院原则的运用，即当该场所对被告不适当或不方便时法院有权拒绝审理案件。管辖权问题给外国原告设置了不公平的障碍，从而间接地使跨国公司逃避了在国外造成损害的责任。 ^[7] 鉴于母公司控制这一事实足以确立法院管辖权，也足以确立责任，管辖权和责任问题越来越难以分开。另一个利益冲突表现为母国法院不愿揭开公司法人面纱，这通常取决于母公司对海外子公司是否进行了一定程度的控制。因此，“不方便法院的功能常常类似于独立法人人格的公司面纱：两种学说都被用来使母公司免于承担在国外的责任”， ^[8] 特别是在环境恶化的案件中。

除了母国法院偏袒其跨国公司并作出相应裁决外，它们还担心，对已进入东道国并运营的跨国公司单方面施加责任，会影响两国之间的外交关系。在东道国政府直接参与企业经营的情况下，主权豁免问题可能仍然存在。此外，跨国诉讼成本高昂且费时。而且，母国法院在索赔的事实依据方面要求的证据较高，而多数重要信息通常掌握在跨国公司或不愿意合作的东道国手中。最后，母国法院作出的清理东道国受污染场地的决定可能难以得到监督或执行。

综上可知，跨国公司案件的跨国性和复杂性往往会导致对案件的审理造成相当大的延误，即便在最终给予赔偿的少数案件中，赔偿日期也会大大延迟。

（二）国际环境损害民事责任制度的“失灵”

国际环境法可以被视为呼吁各国对非国家行为者损害环境的规制工具，但同时它几乎从未明确提到非国家行为者，特别是私营公司。 ^[9] 国际环境条款的执行并没有设想私营公司的特殊作用，而是规定各国颁布必要的立法，以引导和控制在其领土和管辖范围内的这些行为者的行为。ICJ认为，维护地球的生态平衡是各国保护作为整体的国际社会的根本利益， 因此，一些国际环境法可看作对“一切的义务”或“对世义务”（obligations erga omens）。 ^[10] 至少在某些情况下，各国为保护其管辖范围内的环境不受非国家行为者活动的影响而采取的措施是对国际社会整体的“普遍关切”，这是所有国家在某些类型的生态保护方面的共同利益。

对私营公司，特别是跨国公司造成的环境损害的关注，以及确保受害者得到必要的补救，并不是一项新的国际议程。一方面，联合国在 1970—1990年（在《跨国公司行动守则草案》的谈判中）首次尝试在国际层面对跨国公司进行监管时， 就已经考虑到该问题；另一方面，OECD在 20 世纪 70 年代开始处理私营公司造成的环境损害和相关诉诸司法的问题。 因此，确保无害环境的公司行为在早期便伴随着国际环境法而发展。

国际环境法体现了若干直接针对私人经营者的环境损害民事责任制度，在石油污染、陆地和海洋危险货物运输、危险废物越境转移、核能等领域形成了一个“相关责任制度网”。 ^[11] 条约起草者认为，阻止有害行为和补救环境损害的公认解决办法是将问题从国家层面转移到私人层面，从公法转移到国际私法，而不是诉诸有关国家责任的国际法。

从国际环境民事责任制度中，我们可以看出，在不影响国家责任作为一种剩余选择的情况下， 国际社会倾向于经营者在特定环境保护领域承担有限的严格责任， 因此，将责任转嫁给污染者（经营者或所有人），而不论其过错如何，体现了对事故发生时能最有效控制风险的一方应负主要责任这一原则。有限的严格责任通常与其他资金来源相结合，包括国家预算公共资金，或由同一类型危险活动的经营者或为其直接利益而进行危险活动的实体捐款建立的共同资金池等，以满足损害赔偿要求。

现有的国际环境责任制度是基于特定领域而制定的，因此涵盖的范围狭窄。例如，《关于环境保护的南极条约议定书》附件六的“环境紧急状况下的责任”，只涵盖了在环境紧急状况下缺乏迅速行动而造成的损害。 还应指出的是，它们不能充分激励经营者采取严格的预防措施，或满足无辜受害者对于赔偿的所有合法要求。 没有一项方案全面执行了污染者付费原则。环境责任的协调仅限于从事极度危险活动的国际机制，从而在现有国际文书未涵盖的活动和区域上留下了尚未填补的空白。 ^[12]

最重要的是，若干民事责任条约的批准率和生效率很低，这是由于责任机制对公共预算和私营实体（包括保险部门）具有重要的财政影响。唯一一项关于环境民事责任的综合性条约，即 1994 年欧洲委员会针对危害环境的活动所造成的损害民事责任公约（卢加诺公约）， 经过多年的谈判，仍没有得到批准。同样，1996 年通过的《海上运输有害有毒物质损害责任和赔偿的国际公约》 和 1999 年通过的《危险废物及其他废物越境转移及处置所造成损害的责任及赔偿巴塞尔议定书》 迄今仍未生效。另外，1977 年通过的《勘探、开发海底矿产资源油污损害民事责任公约》 也未生效，因为在谈判时，石油公司之间平行地订立了一项《近海污染赔偿责任协议》。综上可知，虽然各国已经制定了大量的环境法规，但它们不愿意就责任和赔偿的有关国际规则达成一致。

尽管《里约环境与发展宣言》（以下简称《里约宣言》）原则 13 呼吁各国制定关于对污染受害者以及其他环境损害负责和赔偿的国际法，但制定和实施环境责任在很大程度上仍然十分困难。这再次反映了各国不愿对私营部门诉诸责任，正如波尼（Birnie）和波义尔（Boyle）所言，国际环境法必要且不可避免的发展是减少赔偿责任作为对环境有害活动的主要回应，这就解释了越来越多地运用制度监督而非诉诸司法机构作为解决环境纠纷的主要形式。 ^[13]

二、面向环境风险防控的全球治理

（一）全球环境风险

风险是社会学家认识与环境有关的社会问题研究的起点。在对风险的认知上，英国社会学家安东尼·吉登斯（Anthony Giddens）把风险分为外部风险和人为制造的风险。外部风险指的是来自外部的、传统或自然的恒定性所带来的风险体验，比如，火山、地震、台风等。传统的观点认为，对于这种外部风险人类是无力应对的，只能是被动接受，但是某些极端天气的出现是人类活动影响环境进而改变自然力作用的结果。人为制造的风险指的是由于人类自身知识的增长而对整个世界带来的剧烈影响所创造的风险。环境法所关注的主要是由人类活动而引起的环境问题，可以归为人为制造的风险。

通过环境风险这个概念，对环境问题的分析可以进一步深入。人类向环境中不适当地排放物质和能量而导致环境的物理、化学或生物性能发生改变即为环境污染，而不适当地从环境中攫取资源，即为环境破坏。环境污染和环境破坏都是改变环境的生态平衡而对人类产生不利影响的结果。风险这个概念所强调的是一种可能性，是产生环境污染或破坏的损害性结果的可能性。所以，从发生的阶段性来说，环境风险 是对环境产生损害性后果之前的一种状态，体现了利益相关者主动规避环境损害发生前的一种努力。

随着一国生态系统破坏的频率和严重程度的增加，当地的环境污染事件产生了区域乃至全球影响，以及促使国际社会逐渐意识到环境为“人类的共同遗产”，引导全球环境思想和行动主义开始发生根本性的变化。世界各地的环境运动是最早的具有“全球”特征的社会运动之一。一些环保人士甚至建议成立一个能够协调国际环境政策的“世界环境组织”。全球化促进了国际贸易的增长和资金流动的加速，以及国家间更大的合作和科技创新，为解决全球层面的环境问题提供了可能。但全球化是在西方发达国家的社会政治和经济模式的绝对主导下形成的具有明显不平等的全球社会，其进程本身伴随着环境危机。工业化生产在增加产量以满足人类日益增长的物质文化需要的同时，也向空气、水和土壤排放有毒有害气体，消耗原材料和过度累积自然不能分解的各类废物，而造成环境污染、动植物生态系统破坏和人类健康的恶化。例如，能源生产，它除了占用和改变土地用途如农业用地或土著居民的传统土地外，废水、烟气、粉煤灰、炉渣等主要污染物还影响地下水的水质和流向，污染大气。从长远看，会导致全球气候变暖，冰层和冰川融化，海平面上升，进而对生物多样性和大气系统产生强烈的负面影响。在农业生产方面，现代农业造成大量农用化学品、有机物、沉积物和盐水排入水体。联合国粮农组织称，“自 1970 年以来，全球牲畜数量增加了两倍以上，畜牧业生产的集约化导致了一种新的污染物类别的出现——抗生素、疫苗和荷尔蒙生长促进剂，它们从农场通过水源进入生态系统和饮用水。” 此外，使用化学物质消灭杂草和其他有毒植物扰乱了生态系统的平衡。而且，喷洒过农药和化肥的产品也被认为对人体健康有害。

作为国际经济关系的主体，遍布全球的跨国公司本可以利用其在资本、技术、管理、全球经营网络等方面的独特优势，帮助发展中国家在实现经济增长的同时，通过对所有海外分支机构实行统一的环境标准来最大限度地降低环境风险。但其逐利的本性和历史的教训 提醒我们，无法奢望它们的环境保护行动在没有任何外力的作用下具有普遍自愿性。大多数“经济人”并不关心那些与公司利益无关的纯公益行为，它们给发展中东道国，特别是那些最不发达国家造成的严重环境损害仍时有发生。这无疑会减缓，甚至阻碍国际社会的可持续发展进程。

（二）全球治理

全球化时代打破了威斯特法利亚体系所确立的“以主权和国家”为中心的世界秩序，国家不再是全球唯一的行为主体。正如罗伯特·考克斯（Robert W. Cox）所言：“全球化从国家内部改变了国家权力的基础，并产生了多层次的后威斯特法利亚的世界秩序，国家在该秩序中仍然十分重要，但只是多层次权力中的一种。” ^[14] 所以全球治理，简单地说，是一个以全球为范畴的治理形态。它并非完全取代传统国际关系的架构，而只是改变过去以国家为主体的国际体系，通过加强公共部门与私营部门、国内与国际形成的治理网络，处理着全球性事务。例如，上述提到的全球环境问题，其并不是由一个或几个国家或组织能够完成的，需要不同行为体依据诸多跨国及政府间安排和制度通力合作。只有重视国家与非国家行为体的角色与贡献（见表 2-2），将这些行为体加以整合才能有效规制环境问题。

作为当今国际制度的主要行为体，国家政府除了有权决定国内事务，如国内环境法律政策的制定和执行，不同地区、行业、领域之间的利益分配等，还承担着履行国际环境条约的义务。但鉴于跨国公司对国际政治权力结构与经济秩序变革的影响，它们在不少发展中国家形成了可以与“国家主权”抗衡的“工业主权”。东道国为发展本国经济而采取的逐底竞争、自身法律运行不畅、跨国公司复杂的治理结构和法律的独立性，以及享有诸多国际投资法上的权利等因素的存在，意味着东道国，特别是发展中国家对跨国公司的有害环境行为监管力有限。母国也以不干涉他国内政和保持跨国公司竞争优势为由不愿行使域外管辖。所以，传统的国家中心规制模式无法有效地防控跨国公司带来的环境风险。

与自上而下运用“命令—控制”进行单向监管的政府统治不同，全球环境治理面向的是“多元化”和“一体化”的多中心权力网络（见表 2-3）。其中，非政府组织主要具有以下功能：针对特定企业进行环境影响评价等科学活动，公开环境信息；在企业不履行环境义务时，通过各种方式帮助不同利益相关者获得诉求；向公众开展环境法律和政策宣传；经常性地开展环境研究，引导国际和国内社会做出环境友好型决策。政府间国际组织旨在为各国政府间以及政府和非国家行为体间就全球环境问题进行友好沟通、协商和合作搭建平台。跨国公司作为国际资金流动和技术扩散的主要载体，在推进全球可持续发展中也起到重要作用。

综上可知，我们应采取“面向未来”的环境风险防控理念，重构环境规制范式。而跨国公司的特殊性以及全球环境不断恶化这一不争的事实，要求我们从全球环境治理的角度，通过政府、社会和市场等多种机制的合作与互动，共同塑造规制机制的“规制治理”体系。

[1] SCOVAZZI T. Industrial Accidents and the Veil of Transnational Corporations ［M］//FRANCIONI F,SCOVAZZI T. International Responsibility for Environmental Harm . London: Graham & Trotman, 1991: 395.

[2] SANDS P, PEEL J. Principles of International Environmental Law ［M］. Cambridge: Cambridge University Press, 2003: 1056.

[3] GIBSON A. The Real Price of Oil: Cultural Survival and the U’wa of Colombia［J］. Colorado Journal of International Environmental Law and Policy , 2000 （34）: 139.

[4] CHOPRA S K. Multinational Corporations in the Aftermath of Bhopal: The Need for a New Comprehensive Global Regime for Transnational Corporate Activity［J］. Valparaiso University Law Review ,1994 （29）: 235, 250.

[5] KHOKHRYAKOVA A. Beanal v. Freeport-Mcmoran, Inc.: Liability of a Private Actor for an International Environmental Tort under the Alien Tort Claims Act［J］. Colorado Journal of International Environmental Law , 1998 （9）: 463.

[6] RIVERA F. A Response to the Corporate Campaign against the Alien Tort Claims Act［J］. Indiana International and Comparative Law Review , 2003 （14）: 251, 258.

[7] PRINCE P. Bhopal, Bougainville and OK Tedi: Why Australia’ s Forum Non Conveniens Approach Is Better［J］. International and Comparative Law Quarterly , 1998 （47）: 573.

[8] ROGGE M J. Towards Transnational Corporate Accountability in the Global Economy: Challenging the Doctrine of Forum Non Conveniens in In Re: Union Carbide, Alfaro, Sequihua, and Aguinda［J］. Texas International Law Journal , 2001 （36）: 299-300.

[9] ONG D. The Impact of Environmental Law on Corporate Governance: International and Comparative Perspectives［J］. European Journal of International Law , 2001 （12）: 685.

[10] KISS A, SHELTON D. International Environmental Law ［M］. New York: Transnational Publishers,2004: 76.

[11] ANTYPAS A, STEC S. Towards a Liability Regime for Damages to Transboundary Waters: A New Protocol in the UNECE Region［J］. Journal of Water Law , 2003 （14）: 185.

[12] SANDS P, PEEL J. Principles of International Environmental Law ［M］. Cambridge: Cambridge University Press, 2003: 938.

[13] BIRNIE P, BOYLE A. International Law and the Environment ［M］. Oxford: Oxford University Press,2002: 286.

[14] COX R W. Globalization, Multilateralism and Social Choice ［M］. New York: United Nations University, 1990: 2. FK+7oiNopJLFE7eFLE/hIIeNHxE97ZsHQZUcMha9Zi/bD+AI6OygdPrpJvze+rl0