电子商务经营者是电子商务活动的核心参与者,其以主体身份参与到电子商务活动的各个方面,其定义和类型的界定以及相对应主体的义务及责任,也是电子商务法的基础性内容。
关于电子商务经营者的范围,一般有广义和狭义的理解。
广义的理解是指除直接从事商品或者服务经营活动的电子商务经营者之外,在电子商务经营活动中,还有为这些直接的电子商务经营者提供服务的经营者。具体又可分为两类:①直接为电子商务经营者提供交易平台服务;②提供宣传推广、信用评价、支付结算、物流、快递、网络接入、服务器托管、虚拟空间租用、网站网页设计制作等服务。最广义的电子商务经营者可以将这三类主体均涵盖其中。
狭义的理解是指直接从事销售商品或者提供服务等电子商务经营活动的经营者。具体可以分为两类:①销售商品的经营者;②提供服务的经营者。
《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》)规定,电子商务经营者,是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织,包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。从上述规定可以看出,电子商务法最终采取的是广义的理解,除了直接从事商品或者服务经营活动的电子商务经营者之外,其还将直接为电子商务经营者提供服务的众多主体中最特殊也是最重要的一类主体——电子商务平台经营者纳入其中,形成了以电子商务平台经营者和直接的电子商务经营者为主的电子商务经营者的范围。
以电子商务经营者从事的业务为标准,电子商务经营者可分为以下两类。
从事商品或者服务经营活动的电子商务经营者,需要通过互联网等信息网络进行经营,根据其所依托的信息网络主体的不同,可将其分为以下三类。
(1)平台内经营者。《电子商务法》规定,平台内经营者,是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。在三类直接从事商品或者服务经营活动的主体中,平台内经营者应当是最主要的组成部分。以淘宝网为例,淘宝网的运营者是电子商务平台经营者,淘宝店家是平台内经营者。作为电子商务经营者,要想获得交易机会,必须要有大量的用户流量,其必须依托具有大量的用户流量的电子商务平台经营者,才能获得更多机会。电子商务平台经营者加上平台内经营者,互为依托,共同发展,最终构成了电子商务最初也是最主要的发展模式。
(2)自建网站的经营者。除了平台内经营者之外,自建网站的经营者也是电子商务经营者的类型之一。所谓自建网站的经营者,是指电子商务经营者凭借自身资金和技术积累,自建网站并利用其销售商品或者提供服务。
(3)利用其他网络从事销售商品或者提供服务的电子商务经营者。通过其他网络销售商品或者提供服务的电子商务经营者是在《中华人民共和国电子商务法第三次审议稿》中加入的。一些常委委员和地方、企业、社会公众建议,将通过微信、网络直播等方式销售商品或者提供服务的经营者涵盖在内。电子商务经营者中消费者比较熟悉的是“微商”,虽然“微商”并非法律专业术语,但是实践中大量存在,是移动互联网时代电子商务的新型表现形式之一,其经营者理应属于电子商务经营者范畴,电子商务法将其规定为利用其他网络从事销售商品或者提供服务的电子商务经营者。同时,条文中将“微商”所依赖的“微信、网络直播平台”视为其他网络服务提供者,而非简单认定为传统的电子商务平台经营者。
电子商务平台经营者是电子商务经营者的一种特殊存在,其并不直接销售商品或者提供服务,仅提供平台服务,却又在电子商务经营者中占据着重要地位。其名称也经历了一系列变化:2007 年商务部发布的《关于网上交易的指导意见(暂行)》称为“网上交易平台服务提供者”; 2009 年商务部发布的《网络购物服务规范》改称为“网络购物平台提供商”; 2011 年商务部发布的《第三方电子商务交易平台服务规范》称为“第三方电子商务交易平台经营者”; 2014 年《网络交易监督管理办法》将其明确为“第三方交易平台经营者”;直至现今,《电子商务法》将其称为“电子商务平台经营者”。
《电子商务法》规定,本法所称电子商务平台经营者,是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务,供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。《网络交易监督管理办法》规定,第三方交易平台经营者应当是经工商行政管理部门登记注册并领取营业执照的企业法人。前款所称第三方交易平台,是指在网络商品交易活动中为交易双方或者多方提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则、交易撮合、信息发布等服务,供交易双方或者多方独立开展交易活动的信息网络系统。
上述两个定义虽有细微差别,但核心内容是一致的。理解电子商务平台经营者,应从以下层面展开:
(1)从电子商务平台经营者所从事的业务来看,并非提供所有上述服务才认定为平台经营者。《电子商务法》中提到的业务只是示例性质的列举,只要从事其中一项以上的服务,即可能成为电子商务法规定的电子商务平台经营者。
(2)电子商务平台经营者的法律主体属性为法人或者非法人组织,自然人不能成为电子商务平台经营者。电子商务平台经营者提供的上述服务为电信增值业务,根据《电信业务经营许可证管理办法》规定,只有依法设立的公司才能申请经营增值电信业务证。
(3)从法律地位角度看,电子商务平台经营者是第三方,而非销售商品或者提供服务法律关系的任何一方当事人,其主要的作用是提供交易场所以及相关支撑服务。
(4)就主观层面看,要求平台经营者有通过服务协议、交易规则等积极、主动管理平台内交易的意愿。只有同时满足上述主客观标准时,才能将提供交易场所的电子商务经营者界定为电子商务平台经营者。
随着移动互联网时代的到来,电子商务呈现出跨界发展的属性,逐渐向互联网各细分领域发展。在众多的电子商务经营者中,如何界定其类型是不容回避的话题。电子商务跨界发展已是常态,不同的电子商务经营者的角色并非一成不变,可以互相转换,是动态变化发展的过程,界定的难点主要表现在以下两个方面。
按照电子商务法的规定,直接从事电子商务经营活动的电子商务经营者共有三类:①平台内经营者;②自建网站的电子商务经营者;③通过其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。在PC互联网时代,无论是平台内经营者,还是自建网站的经营者,都比较容易确定,但在移动互联网时代,随着通过其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者等新类型的出现,其与平台内经营者,自建网站的电子商务经营者极易混淆。例如,微信等社交工具虽然不是电子商务平台经营者,但其会以其他网络服务提供者的身份参与到电子商务中。
从形式上看,利用微信销售商品或者提供服务即属于通过其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者,但并非绝对。无论是类似京东等传统的电子商务平台经营者,还是拼多多等新型的社交电子商务平台经营者,均可以申请微信公众号。当用户在微信另一用户的朋友圈中发现商品信息,根据自己需求,通过私聊,转账或者当面交易等方式完成交易时,通过微信朋友圈售卖商品的用户则可能属于通过其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者,当然还要结合其交易的金额、频次等来判断其是否从事以营利为目的的经营活动,而非偶发零星的非经营活动。
通过其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者的身份并非一成不变,其与平台内经营者、通过自建网站的电子商务经营者可以相互转换。虽然都是电子商务经营者的范畴,但具体属于哪一类型,则需要结合实际情况,具体情况具体分析。
移动互联网时代,电子商务边界日益模糊。拥有巨大用户流量的非电子商务企业也会尝试开展电子商务业务,以实现流量变现。这样就会产生电子商务平台经营者和其他网络服务提供者角色混淆的问题。
除了是否同时提供了网络经营场所、交易撮合、信息发布、交易规则等平台服务这一判断标准之外,其商业目的也是判断其是否属于电商平台经营者的重要标准,两者往往是密不可分的,为了开展电子商务活动,其必然会提供各类平台服务,以吸引更多的用户参与,将其自身的用户流量通过电子商务的方式最大化变现,其成为电子商务平台经营者的可能性就很大。如果服务者的商业目的并非专门为了电子商务服务,则其成为电子商务平台经营者的可能性较小。但用户如果利用其开展了电子商务活动,该服务者以被动方式参与到电子商务中来,其成为其他网络服务提供者的可能性更大。
信任是电子商务得以进行的前提,在此意义上,电子商务立法的重要目的是构建网络交易的信用体系。网络的虚拟性导致经营者自我约束力差,欺诈、售假等不诚信行为时有发生,交易相对人面临更多道德风险,在一定程度上阻碍了电子商务健康持续发展。构建网络交易信用体系,第一步是确认电子商务经营者的真实身份,通常情况下,确认方式有电子签名及其认证、网络交易平台提供认证、市场主体登记等方式。较之前两种身份确认方式,市场主体登记公信力最强。通过要求电子商务经营者进行市场主体登记,不仅可以明确现实中侵权、违约行为的责任主体,而且真实的身份增加了主体存在感进而增加了其自我约束感,有利于防范违背诚实信用原则行为的发生。
关于确认电子商务经营者的真实身份,除了依靠市场主体登记制度外,还需要辅之实名制。电子商务法和网络安全法都规定了实名制,并且都对没有履行实名制义务的主体规定了相应的处罚。通过“实名制”与市场主体登记制度可以实现确认责任主体的功能,即在发生交易纠纷时,将责任落实到具体的人,保护消费者和其他经营者的合法权益。
现代社会,通过信息公示保障交易安全,是市场主体登记的重要目的和核心功能。交易双方的“存在性”信息,即相对方都能被确定为现实的商事主体存在是保障交易安全的基础性信息。市场主体登记通过法律文件记载经营者的身份信息并公示其经营状况及相关的法律关系,相关公众在交易之前可以了解其经营内容而有所取舍,以保障交易安全。
关于公示经营内容,其主要目的是使交易相对方和社会公众可以通过查询市场主体登记簿来获得该商事主体的基本状况,做出是否与其交易的决定。可以说,商事主体登记主要就是公示商事主体信用状况的制度。这种信用公示不仅有利于商事主体自身营业信用的展示,更有利于减少交易风险,使相对人可以确切地了解与该商事主体有关的营业事项,从而能安心地进行交易。
除市场主体登记制度外,电子商务经营者的信用状况还需要其他相关制度辅助,如《电子商务法》规定了电子商务经营者公示其相关经营信息的义务,社会公众可以直接通过访问网站来获取该商事主体的基本状况。此外,《电子商务法》还规定了信用评价制度。消费者可以直接通过访问网站来了解商事主体的信用状况,进而决定是否与其交易。上述规定与市场主体登记制度共同构成了电子商务经营者的信用公示制度。
我国市场主体登记在履行公示职能的同时,还承担着服务市场管理的职能。市场主体登记辅助确定市场监管对象。在实施食品安全监管、质量监管等确定监管对象时,主要依赖于市场主体登记。部分自然人网店经营过程中存在给周边住户造成噪声污染、消防隐患、安全隐患等问题,但这些自然人网店未进行市场主体登记,市场监管部门因没有权力进入居民住所进行检查而无法行使行政管理权。因此,基于市场管理需要,自然人网店应进行市场主体登记。
市场主体登记还具有辅助消费者权益保护法、反不正当竞争法、反垄断法等法律实施的功能。我国反不正当竞争法将规范对象确定为“经营者”,“经营”是指以营利为目的的、具有一定连续性的市场行为,只有个体工商户、企业以及具有经营资格的其他组织才可能成为反不正当竞争法所调整的经营者,这就使反不正当竞争法的适用范围与市场主体登记联系起来。
无论是从事电子商务活动的公司、合伙企业,还是在互联网上从事经营活动的自然人,都是商事主体。既然是商事主体,就应依照商法的基本要求进行市场主体登记。有鉴于此,《电子商务法》作出了电子商务经营者原则上登记、例外情形进行豁免的规定,即电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是,个人销售自产农副产品、家庭手工业产品,个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动,以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。
销售自产农副产品、家庭手工业产品的个人无须办理市场主体登记,但是对于此类行为需要准确把握相关的行为特征:①必须是自然人的行为;②销售的是自己生产的农副产品以及家庭手工业产品,而不能是从其他农户那里收购过来,然后集中通过网络进行转卖;③必须是通过互联网等信息网络进行销售。通常情况下,符合上述条件的,虽然也可能是一种持续的经营活动,但由于交易数额不大且频率较低,基于登记成本、鼓励发展的考虑,不要求此类经营者进行市场主体登记。
并非所有销售自产农副产品、家庭手工业产品的个人都可以依照《电子商务法》规定进行市场主体登记豁免。依照《电子商务法》规定,电子商务经营者所从事的经营活动,如果法律明确规定应当取得行政许可的,依照线上线下一致的原则,电子商务经营者应依法取得行政许可。食品行业属于特殊行业。依照《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)规定,从事食品生产、食品销售、餐饮服务的经营者应当依法取得食品经营许可证,但是销售食用农产品的经营者除外。也就是说,农户是否能得到豁免取决于其销售的是食品还是食用农产品。如果销售的是食品,那么就需要取得食品经营许可。根据《食品经营许可管理办法》规定,申请食品经营许可,应当先行取得营业执照等合法主体资格。也就是说,农户如果想取得食品经营许可,就必须先满足“取得营业执照等合法主体资格”这个先决条件。
虽然“个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动”符合经营活动的法律属性,但从事便民劳务的个人仍属劳动者的范畴。这些便民劳务活动不仅为个人生计提供了来源,更重要的是方便了群众生活。从提供劳务的便利性以及降低成本考虑,电子商务法对个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动进行登记豁免,确有必要且可行。此类电子商务经营者欲获得登记豁免,必须满足条件,具体为:①个人利用自己的技能提供的劳务活动,不得雇用他人实施,即不得存在雇佣关系;②从事的劳务活动不属于必须获得行政许可的范畴,如配钥匙、修鞋、修自行车、修手表、修伞、手机贴膜、织补衣服等便民劳务活动。
虽然上述活动不需要进行市场主体登记,但上述活动必须遵守相关法律法规的规定,同时接受国家发展和改革委员会、自然资源部、生态环境部、国家卫生健康委员会、国家市场监督管理总局、农业农村部、应急管理部等行政主管部门的监督管理。
电子商务法并未明确零星小额的判断标准。国家税务总局《企业所得税税前扣除凭证管理办法》规定,小额零星经营业务的判断标准是个人从事应税项目经营业务的销售额不超过增值税相关政策规定的起征点。《企业所得税税前扣除凭证管理办法》的规定可以作为实践中零星小额的判断标准。
为进一步深化商事制度改革,积极支持、鼓励、促进电子商务发展,结合电子商务虚拟性、跨区域性、开放性的特点,国家市场监督管理总局颁布了《市场监管总局关于做好电子商务经营者登记工作的意见》,该意见充分运用互联网思维,采取互联网办法,按照线上线下一致的原则,为依法应当登记的电子商务经营者办理市场主体登记提供便利。
电子商务经营者申请登记成为企业、个体工商户或农民专业合作社的,应当依照现行市场主体登记管理相关规定向各地市场监督管理部门申请办理市场主体登记。电子商务经营者申请登记为个体工商户的,允许其将网络经营场所作为经营场所进行登记。对于在一个以上电子商务平台从事经营活动的,需要将其从事经营活动的多个网络经营场所向登记机关进行登记。允许将经常居住地登记为住所,个人住所所在地的县、自治县、不设区的市、市辖区市场监督管理部门为其登记机关。以网络经营场所作为经营场所登记的个体工商户,仅可通过互联网开展经营活动,不得擅自改变其住宅房屋用途用于从事线下生产经营活动并应做出相关承诺。登记机关要在其营业执照“经营范围”后标注“(仅限于通过互联网从事经营活动)”。
除依法办理市场主体登记外,《电子商务法》第二章还规定了电子商务经营者的依法纳税、依法取得行政许可、销售商品或者提供服务适法性、依法出具购货凭证或者服务单据、依法公示主体相关信息,上述义务是线上线下一致原则在电子商务领域的体现,即现行法律法规对线下经营者的要求同样适用于电子商务经营者。
为了防止电子商务经营者滥用市场支配地位排除、限制竞争,衔接反垄断法的相关规定,《电子商务法》规定,电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争。《电子商务法》是对从事电子商务活动的电子商务经营者滥用市场支配地位,排除、限制竞争行为的宣示性禁止条款。反垄断法没有规定“市场支配地位”本身违法,电子商务经营者通过合理手段在竞争中取得市场支配地位,不在《电子商务法》的限制范围之列。然而,如果电子商务经营者通过其已经取得的市场支配地位限制、排除竞争,损害其他竞争者、消费者或者社会的利益,就需要法律加以规制。
根据《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)规定,应当依据下列因素来认定经营者具有市场支配地位:
(1)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况。
(2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力。
(3)该经营者的财力和技术条件。
(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度。
(5)其他经营者进入相关市场的难易程度。
(6)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。
有这些情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:①一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;②两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;③三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。
上述规定为认定电子商务经营者是否具备市场支配地位的相关考量要素提供了重要的支撑。当然,电子商务经营者与传统行业经营者存在不同特点,因此适用反垄断法认定电子商务经营者占据市场支配地位,需要结合电子商务行业自身的特性进行认定。
在快速创新、高技术等因素的影响下,电子商务领域的一些垄断企业的商品即便取得再大的市场份额都有可能是暂时性的。此外,区别于传统产业,电子商务产业大多具有双边市场特征,判断其对相关行业的控制能力则有特殊性。双边市场中,价格与交易相关联是平台企业的竞争模式,其面对着来自双方市场的需求和定价结构的不对称,使得市场界定问题以及支配地位认定问题变得更加复杂。考虑到电子商务行业的特点,《电子商务法》认定电子商务经营者取得市场支配地位的要素主要包括以下四点。
(1)技术优势。在涉及的相关市场中,技术优势给予电子商务经营者相当大的竞争优势。在数字经济时代尤为如此,新技术能够给用户带来更好的使用体验,创新业务形态,激发更大的市场需求,也有助于推动电子商务经营者获得数据。技术竞争可以说是电子商务法经营者之间竞争的主要方式之一。因此,技术优势是判断电子商务经营者是否取得市场支配地位的主要考量因素之一。当然,技术优势是动态的,数字经济时代技术发展迅猛,破坏式创新屡屡出现,在考量技术优势的同时,需要谨慎综合考虑,而不能只着眼于某个特定时点。
(2)用户数量。用户数量直接与电子商务经营者的市场份额关联,是考察市场份额的重要参考。不同的行业地域背景下的数量标准体系也是不同的,需要确定时间维度并结合具体的地域、行业等背景谨慎判断。
(3)对相关行业的控制能力。在相关行业中,具有能够操控商品的价格、数量或者其他交易条件,或者能够妨碍、抑制其他经营者进入相关市场的能力和市场地位等是经营者控制行业能力的表现。
(4)其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度。其他经营者在供求上对某特定电子商务经营者有更大的依赖性,则该电子商务经营者就越可能具有市场支配地位。能够控制上下游经营者的电子商务经营者在相关市场中具有极大的竞争优势,进而可以形成市场支配。
反垄断法通过规定市场结构标准以及其他相关因素来认定市场支配地位。传统行业中业已形成一套普遍认可的认定标准,但在电子商务领域却会陷入认定困境,因电子商务行业具有网络效应。企业产出越大,在达到某个临界点后,产品对顾客的价值就越大,此种网络效应可能引发正向反馈循环,出现滚动的累积效应,这对于强化电子商务企业的竞争优势、市场支配地位的形成具有一定的促进作用,用户数量也成为是否具有市场支配地位的考量因素。
正是由于电子商务行业具有网络效应,经营者的转移成本有时较传统行业更高,对于平台的依赖也严重影响了电子商务经营者对于市场的支配力,且基础技术与底层系统等必要设施的存在更加重了其对竞争的影响,因此,有必要就其他经营者对该电子商务经营者在交易方面的依赖程度大小这一因素对其是否拥有市场支配地位来进行考量。
电子商务活动中存在大量信息交换现象,这些信息交换可能发生在电子商务经营者与一般用户之间,也可能发生在一般用户之间,当然还可能发生在电子商务经营者之间,但无论该交换过程发生在何种主体之间,却大都存在于平等的民事主体之间,体现民商事的典型法律关系。《电子商务法》规定,有关主管部门依照法律、行政法规的规定要求电子商务经营者提供有关电子商务数据信息的,电子商务经营者应当提供。这实际上是对电子商务法律关系中主体信息权利的限制,也即电子商务法律关系中,当事人并非在任何情况下都可以依据自己的意思处理电子商务数据信息,而要受到一定程度的限制。
私权实现受限于公共利益的保护。电子商务数据信息承载着电子商务法律关系中各方主体的数据权利,属于典型的私权范畴。无论其归属于财产权利还是归属于人身权利,都受到法律的保护。《宪法》规定,公民的合法的私有财产不受侵犯。上述规定是我国法律保护民事主体合法权利的一般原则。有原则必有例外,出于维护公共利益的需要或其他法定目的,经过法定程序可以对上述原则性规定进行突破,该条款就是典型的例子。一般来说,对私权的限制主要包括合法性限制、禁止权利滥用原则的限制和公共利益的限制。有关部门要求电子商务经营者提供有关电子商务数据信息也不外乎这几种情况。
从实践角度来看,有关部门主要包括国家互联网信息办公室、国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、交通运输部、商务部、文化和旅游部、国家新闻出版署、中国人民银行、国家市场监督管理总局、国家互联网信息办公室、国家税务总局、海关总署、国家邮政局等,此外还包括司法行政部门和司法机关,例如公安机关、国家监察机关、人民检察院、人民法院。
电子商务数据信息是指基于电子商务活动产生的交易数据和个人信息,包括经营者身份信息、经营者资质信息、商品或者服务信息、交易记录、消费者个人信息等。这其中既包括正常电子商务活动中产生的合法信息,也包括一些在电子商务活动中产生的违法信息。
有关部门要求电子商务经营者提供数据信息的情形可以包括:①行政机关为公共利益的需要依法作出的具体行政行为,而该具体行政行为要求公开相关的电子商务数据信息;②司法机关依法作出的决定、裁定和判决,要求电子商务经营者提供电子商务数据信息,或者相关的电子商务数据信息属于司法裁判中的证据的,那么根据司法机关的要求,电子商务经营者应当提供这些数据信息;③行政机关出于市场监管的需要,例如,审查电子商务经营者运营行为的合法性,维护电子商务市场秩序稳定,统计电子商务市场经营数据等,而要求电子商务经营者提供相关数据信息的,电子商务经营者应当提供;税务部门在调查、征收税款时出于征收税款的需要,而要求电子商务经营者提供相关数据信息的;④其他负有职责的机关为了追究违法犯罪行为,例如,公安机关为了调查网络违法犯罪行为,可能会要求电子商务经营者提供数据信息。
电子商务经营者及参与电子商务活动的各种民事主体,其所有的合法数据信息应该得到法律保护,这是一般原则,即使出于保护更重要法益之目的而对其有所突破,也应在对数据信息权益损害最小的范围内进行,这就表现为索取数据信息的部门应采取措施控制数据信息传播的范围,防止泄露和损毁。因此,《电子商务法》规定,有关主管部门应当采取必要措施保护电子商务经营者提供的数据信息的安全,并对其中的个人信息、隐私和商业秘密严格保密,不得泄露、出售或者非法向他人提供。
主管机关一旦收集到电子商务信息以后,就同时负担了与电子商务经营者同样的对数据信息的安全保障义务。这是数据信息控制者应该承担的义务,当数据信息控制者的范围扩大时,负有安全保障义务的主体范围也随之扩大。国家机关的数据安全保障义务包括积极义务与消极义务。
(1)积极义务是指有关主管部门应采取措施保障数据的安全。该措施应符合必要性要求,即应达到保障数据安全的最低标准。《电子商务法》第 25 条并没有明确说明必要措施的具体标准,而是用概括的方式规定了所应达到的客观效果,即实现保障安全的效果而应采取的最低限度措施。各个主管机关所需要的数据信息存在差异,使用方式也可能有所区别,因此,不必要规定完全一致的安全保障标准,采用设定下限的方式较为得当。
(2)消极义务通常是指主管机关的不作为义务,即不得实施有损于数据安全的泄密、出售、非法提供等行为。国家机关不得故意泄露收集到的电子商务数据信息,如果是过失泄露了数据信息,则属于积极保护义务之违反。
国家主管部门收集数据信息的目的是实现部门的职能,其中包括法律授权范围内的信息公开等,不可以将电子商务数据信息用于销售营利之目的,此处的销售是指有偿提供的行为,广义上也应包括租赁的行为。非法提供是指没有法律或政策上的依据而向其他主体提供所收集到的数据信息,特别是指与其他主管部门分享数据信息。如果若干主管部门均有权向电子商务经营者要求提供相关数据信息,则应分别提出要求,而不能由一个主管部门索取后向其他主管部门提供,除非这种提供行为是法律或行政法规明确授权的。