§10 制度与形式正义

Institutions and Formal Justice

【题解】

《正义论》研究的首要对象，不是个体或公民，而是社会基本制度或社会基本结构，基本结构是正义的首要主体。罗尔斯有关“首要主体”的论述，与《正义论》第一节第一句话“正义是社会制度的首要德性”的提法遥相呼应。 因此，当弗雷曼探讨罗尔斯正义原则时，首先想到的是个体的自由或基本自由。笔者认为，这偏离了罗尔斯对正义理论的框架安排。个体自由必须是在正义制度框架下的，虽然第一正义原则主要讲的就是个体自由，并且是优先于第二正义原则的。否则，罗尔斯在这一节的开场白就会令人难以理解：“社会正义原则的首要主体是社会的基本结构，亦即把主要社会制度安排进一个合作方案之中。我们知道，在这些制度中，社会正义原则既将支配对各种权利和义务的分派，又将决定社会生活收益的适当分配和社会生活负担的合理分摊。适用于制度的原则，不得与适用于在特殊环境中个体及其活动的原则相混同。这两类原则适用于不同的主体（subjects）（p.47）笔者认为，准确领会这个段落，对于理解罗尔斯正义理论的框架体系是至关重要的。

基本结构是正义的首要主体。罗尔斯讲的“社会正义”首先是“社会制度正义”。罗尔斯社会契约论意义的“社会正义”有专门所指。但是《正义论》中找不到“正义是社会的首要价值”这样的表述。一方面，部分学者把“正义是社会制度的首要德性”解读为“正义是社会的首要价值”，如此做法显然是偷换概念。 另一方面，在柯恩的影响下，部分学者把“社会正义”解读为“国家正义”，犯了偷换概念的另一个错误。在《正义论》中，罗尔斯很少讨论“国家正义”。在讨论国家正义时，他用到的术语是“接近正义的国家”（state of near justice，p.309）。“社会正义”“社会制度正义”“国家正义”是有着不同内涵的三个术语，随意切换和等同使用这三个概念，无法准确呈现罗尔斯在《正义论》中关于正义的“首要德性”见解，以至于得出违反政治哲学常识的结论：“正义是什么，与国家是否必须首先实现它无关。”

制度是一套公开且公共的规则。公开性是任何制度规则的重要特点。在一项制度得到落实之前，它只是抽象对象，但是它仍然通过规则来明确规定人们的思想和行为。一项制度得到落实之后，尤其当它得到有效的和公道的实施之后，它便具有了正义与否的性质。公道而富有效率的制度，只是实现了形式正义的制度。 罗尔斯后来表示，效率（efficiency）和公平（fairness）并不矛盾。但是，公平正义原则必须优先于效率原则，在这个前提下，效率原则和公平正义原则是可以兼容的。

【原文】 §10-1-p.47

【评析】

罗尔斯在这里交代得非常清楚，正义原则的首要主体是社会的基本结构。他多次谈起相似的观点。整个《正义论》的讨论，主要围绕美好社会（良序社会）应当如何建立或社会合作如何可能的问题展开，而它的基础部分就是社会的基本结构。罗尔斯在这里既讨论了正义的主体，也讨论了正义的客体。首先，社会基本结构、社会主要制度、社会团体（社群）和个体是遵循正义或违反正义的主体。这些主体的性质、地位和作用不同，适用于它们的原则也不同。因此，不同原则适用于不同主体。确立正义的主体，旨在回应哪些原则是分别适用于它们或他们的。其次，社会基本结构、社会主要制度、社会团体（社群）和个体是适用不同原则的客体。各项原则的性质、地位和作用是不同的。有些原则是正义原则，有些原则不是正义原则，比如，它们可以是效率原则或效用原则。各项原则的相互关系是须要厘清的。有了正义原则，我们可以对社会主要制度是否符合正义做出评判。明确正义原则的客体，旨在回应那些客体在多大程度上各自实现了正义，达到了正义原则向它们或他们分别提出的要求。因此，正义的主体和正义的客体是不能混同的。然而，在这一点上，国内许多研究者产生了混淆和混乱。H本的解读也是如此。这是导致国内罗尔斯正义理论研究出现偏差或停滞不前的重要原因。

1. 原文：“The primary subject of the principles of social justice is the basic structure of society，the arrangement of major social institutions into one scheme of cooperation” （p.47）.H本：“社会正义原则的主要对象或首要主题是社会的基本结构，即把主要的社会制度安排成为一种合作体系”（第42页）。 新解：“社会正义原则的首要主体是社会的基本结构，亦即把主要社会制度安排进一个合作方案之中。 ”H本对“the primary subject”这个短语一直琢磨不透，才会有抱着两种解析，亦即“主要对象”和“首要主题”给予同等保留的态度。也许是因为把“primary subject”解读为“主要对象”，H本只好把下一段落中的“abstract object”解读为“抽象目标”。

2. 原文：“The appropriate distribution of the benefits and burdens of social life” （p.47）.H本：“社会生活中利益和负担的恰当分配”（第42页）。 新解：“社会生活收益的适当分配和社会生活负担的合理分摊。 ”这是正义原则的作用之一。

【诠释】

社会正义原则的首要主体（ primary subject ）是社会的基本结构，亦即把主要社会制度安排进一个合作方案之中。我们知道，在这些制度中，社会正义原则既将支配对各种权利和义务的分派（ to govern the assignment of rights and duties ），又将决定社会生活收益的适当分配和社会生活负担的合理分摊。适用于制度的原则，不得与适用于在特殊环境中个体及其活动的原则相混同。这两类原则适用于不同的主体（ subjects ），务必分别加以讨论。

【原文】 §10-2-pp.47-48

【评析】

罗尔斯在这里主张的是，制度“是一套公开且公共的规则”，而不是“一种公共的规范体系”。后一种说法不是罗尔斯本人的主张，是H本强加给罗尔斯的。这一点在后面分析中将进一步明朗起来。并且，罗尔斯这一主张贯穿《正义论》始终，“公开”与“公共”虽然只是一字之差，却蕴涵着重大的思想差异。

1. 原文：“A public system of rules” （p.47）.H本：“一种公共的规范体系”（第42页）。 新解：“一套公开规则 ”。

2. 原文：“Certain penalties and defenses” （p.48）.H本：“某些惩罚和保护措施”（第42页）。 新解：“一定的惩罚措施和抗辩理由 ”。“当违规行为发生时”，竟然会有“保护措施”，这在逻辑上不成立，也有违生活常识。这当然不是罗尔斯本人的意思，而是H本的误读。

3. 原文：“Games and rituals” （p.48）.H本：“运动会、宗教仪式”（第42页）。 新解：“比赛和仪式 ”。H本的解读过于狭窄。世界各地每天都在举行的各种竞技比赛或娱乐性比赛，不是用“运动会”可以囊括的；像婚礼、大学毕业典礼、总统就职等都是“仪式”。

4. 原文：“An institution may be thought of in two ways：first as an abstract object，that is，as a possible form of conduct expressed by a system of rules；and second，as the realization in the thought and conduct of certain persons at a certain time and place of the actions specified by these rules” （p.48）.H本：“一种制度可以从两个方面考虑：首先是作为一种抽象目标，即由一个规范体系表示的一种可能的行为形式；其次是这些规范指定的行动在某个时间和地点，在某些人的思想和行为中的实现”（第42页）。 新解：“我们可以从两方面来思考制度：首先，制度是一个抽象客体，也就是说，制度是通过一组规则来表达的某种可能的行为形式；其次，制度是在一定的时间和地点，通过一定人的思想和行为，落实由这些规则明确规定的活动。 ”制度既可以理解为一个抽象对象，也可以理解为规则所指定的活动的落实。H本的解读存在以下可商榷之点：

（1）短语：“An abstract object”.可解读为“ 一个抽象客体 ”或“一个抽象物”，而非“一个抽象目标”。也许是H本在前面把“subject”解读为“对象”的缘故，它只好在这里把“object”解读为“目标”。

（2）短语：“A system of rules”.可解读为“ 一组规则 ”而非“一个规范体系”。“a system of”相似于“a set of”，是“一组”或“一套”的意思。这里的重点不在于所谓的“体系”。它的另一表述“这些规则”（these rules）也说明了这一点。

（3）短语：“In the thought and conduct of certain persons at a certain time and place”.可解读为“通过一定的人在一定的时间和地点的思想和行为”。

（4）短语：“The actions specified by these rules”.H本：“这些规范指定的行动”。 新解：“这些规则明确规定的活动 ”。

5. 原文：“The institution as realized or the institution as an abstract object” （p.48）.H本：“作为行为的实现的制度，还是指作为抽象目标的制度”（第43页）。 新解：“作为一个落实了的制度，或作为一个抽象客体的制度。” “an abstract object”可以解读为“ 一个抽象客体 ”，与前面提到的“主体”（subject）概念相呼应。

6. 原文：“It seems best to say that it is the institution as realized and effectively and impartially administered which is just or unjust” （p.48）.H本：“看来最好是说：正义与否的问题只涉及现实的并且被公平有效地管理着的制度”（第43页）。 新解：“看似最好的说法是，只有当制度得到落实之后，只有当制度得到有效而公道地实施之后，制度才是合乎正义的或违反正义的。 ”H本把“effectively and impartially”解读为“公平有效地”不是很妥当。如果“impartial”解读为“公平的”，它容易与罗尔斯正义理论的专门术语“fair”相混淆。罗尔斯在《正义论》中严格区分了“公道的”（impartial）和“公平的”（fair）。前者是效用论者休谟和斯密等主张的正义观念，后者才是罗尔斯本人推崇的正义观念。H本如此解读，会在《正义论》中文读者中造成思想混乱。罗尔斯在这里没有明确说出的一个意思是，有效而公道地实施的制度，不一定是正义的。

【诠释】

现在，我要把制度理解为一套公开规则，这套规则规定着各种职位和位置，以及随之而来的权利、义务、权限、豁免等。这些规则规定，有些活动形式是许可的，其他活动形式是禁止的；当违规行为发生时，这些规则会提供一定的惩罚措施和抗辩理由。作为制度或更加常见的社会惯例的例子，我们会想到比赛和仪式、审判和议会、市场和财产制度。我们可以从两方面来思考制度：首先，制度是一个抽象客体（ abstract object ），也就是说，制度是通过一组规则来表达的某种可能的行为形式；其次，制度是在一定的时间和地点，通过一定人的思想和行为，落实由这些规则明确规定的活动。于是，作为一个落实了的制度，或作为一个抽象客体的制度，它是否正义的，就存在着某种模糊性。看似最好的说法是，只有当制度得到落实之后，只有当制度得到有效而公道地实施之后，制度才是合乎正义的或违反正义的。询问作为抽象客体的制度是否正义的，等于询问在得到落实的意义上制度是否正义的。

【原文】 §10-3-p.48

【评析】

1. 原文：“An institution exists at a certain time and place when the actions specified by it are regularly carried out in accordance with a public understanding that the system of rules defining the institution is to be followed” （p.48）.H本：“当一个制度所指定的行为按照一种公共的默契——即确定制度的规范体系应被遵循——而有规则地实现时，它是存在于一定时间和地点中的”（第43页）。

（1）单词：“Regularly”.解读为“ 定期地 ”比“有规则地”要准确。比如，“中国政府定期地召开两会”，而非“中国政府有规则地召开两会”。

（2）短语：“A public understanding”. 新解：“公众理解 ”。

（3）短语：“The system of rules defining the institution”.H本：“确定制度的规范体系”。 新解：“确定该制度的这套规则 ”。

2. 原文：“Thus parliamentary institutions are defined by a certain system of rules（or family of such systems to allow for variations）.These rules enumerate certain forms of action ranging from holding a session of parliament to taking a vote on a bill to raising a point of order” （p.48）.H本：“例如，议会制度就是被某种规范体系（或容有变化的一组这样的体系）确定的。这些规范列举了某些行为类型：从召开一系列议会会议对一项议案进行投票，到对一种议事规程提出质疑”（第43页）。

（1）短语：“A certain system of rules”.解读为“ 一组特定规则 ”比“某种规范体系”要确切一些。同样地，将短语“these rules”解读为“ 这些规则 ”比“这些规范”要确切。

（2）短语：“Certain forms of action”.解读为“ 某些活动形式 ”比“某些行为类型”要好些。

（3）短语：“Holding a session of parliament”.解读为“ 举行议会会议 ”比“一系列议会会议”要好些。为了准确地理解上面这些术语，就要对美国政府和议会的政治活动有所了解。

3. 原文：“Various kinds of general norms are organized into a coherent scheme.A parliamentary institution exists at a certain time and place when certain people perform the appropriate actions，engage in these activities in the required way，with a reciprocal recognition of one another's understanding that their conduct accords with the rules they are to comply with” （p.48）.H本：“各种一般规范被组织成一种首尾一贯的体系。一种议会制度存在于这样一个确定的时间和地点——当某些人们实行恰当的行动，以一种必要的方式介入这些活动，并相互承认大家都理解他们的行为要符合他们想服从的规范”（第43页）。请留意罗尔斯的用语习惯，“规则”（rules）和“规范”（norms）相对应，在这里可以互换使用，但又略有不同。“a certain system of rules”和“various kinds of general norms”表达着有关“规则”和“规范”的讨论。

【诠释】

当制度规定的各项活动根据公众理解定期地得到开展时，确定该制度的这套规则便会得到遵循，这一制度便存在于一定的时间和地点之中。因此，议会制度由一组特定规则（或一组特定规则许可的各种变式）来确定。这些规则列举某些活动形式，从举行议会会议就法案进行表决，到对议事程序予以质询。各种一般规范组成连贯的计划。当人民采取一定的恰当行动，以必要方式从事这些活动，相互承认其行为符合他们要遵守的规则时，议会制度便存在于一定的时间和地点之中。

【原文】 §10-4-pp.48-49

【评析】

笔者认为，H本对本段落原文的解读存在较大出入，其主要原因在于H本误解了关键术语“public”和“publicity”。

1. 原文：“In saying that an institution，and therefore the basic structure of society，is a public system of rules，I mean then that everyone engaged in it knows what he would know if these rules and his participation in the activity they define were the result of an agreement.A person taking part in an institution knows what the rules demand of him and of the others.He also knows that the others know this and that they know that he knows this，and so on” （p.48）.H本：“当谈到一种制度，因而社会的基本结构是一种公共的规范体系时，我的意思是说，每个介入其中的人都知道当这些规范和他对规范规定的活动的参与是一个契约的结果时他所能知道的东西。一个加入一种制度的人知道规范对他及别人提出了什么要求。他也清楚：别人同样知道这一点，他们也清楚他知道等等”（第43页）。

（1）短语：“A public system of rules”.解读为“ 一组公开规则 ”比“一种公共的规范体系”要恰当些，为什么在这个段落里，罗尔斯一下子用了7个知道来强调这些规则的性质，就是因为它们是“ 公开且公共的规则”。并且他在后面专门讨论了“公开性条件 ”（publicity）这个话题。因此，规则的“公共性”和“公开性”在含义上是有很大差别的。

（2）短语：“Everyone engaged in it”.解读为“ 每个参与者 ”更好一些。

（3）短语：“A person taking part in an institution”.解读为“ 制度参与者 ”要好一些。

2. 原文：“To be sure，this condition is not always fulfilled in the case of actual institutions，but it is a reasonable simplifying assumption.The principles of justice are to apply to social arrangements understood to be public in this sense” （p.48）.H本：“诚然，这一条件在现实制度中并不总是被满足，但这是一个合理简化的假设。将用于社会安排的正义原则在这种意义上被人们理解为公共的”（第43页）。

（1）短语：“A reasonable simplifying assumption”.应解读为“ 一个相当简化的假设 ”，而非“一个合理简化的假设”。

（2）语句：“The principles of justice are to apply to social arrangements understood to be public in this sense”.新解：“ 正义原则将应用于社会安排，那些原则在这个意义上被人们理解为是公开的且公共的。 ”如前面提到那样，这里罗尔斯讲的是正义原则的“公开性”。虽然它们具有“公共性”，然而并非所有社会安排都有“公开性”。

3. 原文：“Where the rules of a certain subpart of an institution are known only to those belonging to it，we may assume that there is an understanding that those in this part can make rules for themselves as long as these rules are designed to achieve ends generally accepted and others are not adversely affected” （pp.48—49）.H本：“在那个制度的某个次要部分的规范仅为属于这部分的人们所知的地方，我们可以假定存在着一种默契，即那些属于这一部分的人们是能够为自己制订规范的，只要这些规范是为了达到普遍接受的目的，同时别人也不受到负面影响”（第43页）。

（1）短语：“A certain subpart”.其新解为“ 某个分支机构 ”，而非“某个次要部分”。

（2）短语：“Those in this part can make rules for themselves”.其新解为：“ 在这一分支机构中的那些人便可以自行制订规则 ”，而不是“那些属于这一部分的人们是能够为自己制订规范的”。

（3）短语：“And others are not adversely affected”.其新解为“ 并且对其他人没有产生不利影响 ”，而不是“同时别人也不受到负面影响”。

4. 原文：“This condition is a natural one in a contractarian theory” （p.49）.H本：“这一条件在契约论理论中是很自然的”（第43页）。在解读这个并不复杂的语句中，H本犯下一个明显错误，亦即关于“a natural one”，其正解是“ 一个自然条件 ”，而不是“很自然的”。只有公开性才能确保所有参与者都知道规则及其对每一个体行为的限制，公共性不一定确保所有参与者都知道规则及其对每一个体行为的限制。由于H本把“the publicity of the rules of an institution”解读为“一种制度，其规范的公共性”（第43页），而不是“ 一个制度的诸多规则的公开性 ”。如此误读对于读者理解整个《正义论》是不利的。

【诠释】

当我说制度亦即社会的基本结构是一组公开规则时，我说的意思是，假如这些规则及其规定的每个人的参与活动是某项协议的结果，那么每个参与者都知道他理应知道的那些规则。制度参与者知道那些规则向其本人和其他参与者提出的要求。他知道其他参与者知道这一点，其他参与者也知道他知道这一点，如此等等。诚然，尽管它是一个相当简化的假设，但是这一条件在现实制度中并不总是得到满足。正义原则将应用于社会安排，那些原则在这个意义上被人们理解为是公开的且公共的。如果某一制度的某个分支机构的各项规则，只为属于这一分支机构的人们所知晓，那么我们不妨假定存在这样一种理解：只要那些规则旨在达成一般接受的目标，并且对其他人没有产生不利影响，在这一分支机构中的那些人便可以自行制订规则。制度的诸多规则的公开性确保参与者知道，对可预期的彼此行为给出的各种限制，并且明确什么样的活动是许可的。存在着明确彼此预期的共同基础。而且，在良序社会里，在受到某种共享的正义观念有效调节的社会里，人们对何为正义、何为非正义存在着公众理解。本人将在后面假定，正义原则是在人们已知它们是公开且公共的条件下选中的（§23）。这个条件在契约论中是一个自然条件。

【原文】 §10-5-pp.49-50

【评析】

这一段落讨论的重点是“区分”（distinction）和“识别”（identification），而不是“利益的人为统一”。

1. 原文：“Ideally the rules should be set up so that men are led by their predominant interests to act in ways which further socially desirable ends” （p.49）.H本：“从理想上来说，这些规范必须如此建立，也就是使人们的主要利益能推动他们向着普遍欲望的目标行动”（第44页）。这是效用论者关于私利导致公益主张的一种表述。曼德维尔专门写过相关专著，开启了关于私欲或私利或个人贪婪却导致公共利益的著名论断。 这一论断对于效用论者关于私人利益和公共利益关系的思考有着重大影响。H本的解读显然没有了解这一西方政治思想史背景。所以它把“社会合理目标”（socially desirable ends）解读为“普遍欲望的目标”。 新解：“理想的情况是，规则应当以这样的方式确立起来，人们可以在其主要利益的引导下，以促进社会合理目标的方式行事。 ”

2. 原文：“The conduct of individuals guided by their rational plans should be coordinated as far as possible to achieve results which although not intended or perhaps even foreseen by them are nevertheless the best ones from the standpoint of social justice” （p.49）.H本：“个人受理性计划指导的行为应当尽可能的协调一致，以达到他们虽然未曾意欲或预见却还是对社会正义最好的结果”（第44页）。 新解：“个体应当在理性计划指导下尽可能协调其行为，以达成某些结果，尽管它们不是他们想要的，甚或并非他们预想的，但从社会正义的角度来看，它们是最佳结果。 ”这非常接近曼德维尔的思想，当然它没有主观的恶达成客观的善之意。

3. 原文：“Bentham thinks of this coordination as the artificial identification of interests，Adam Smith as the work of the invisible hand.It is the aim of the ideal legislator in enacting laws and of the moralist in urging their reform” （p.49）.H本：“边沁把这种协调设想为利益的人为统一（artificial identification of interests），亚当·斯密则把这看作一只看不见的手的作用。这是理想的制订法律的立法者和督促改造法律的道德家的目标”（第44页）。

（1）短语：“The artificial identification of interests”.H本解读为“利益的人为统一”。其正解是“ 对各种利益的精巧识别 ”。这个短语的意思是，人们要对各种不同利益，主要是属于个人的私人利益和属于社会的公共利益有精巧的或人为的识别和认定。H本把“artificial identification”解读为“人为统一”，正好把其意思解读反了。在休谟那里，“artificial”有“巧夺天工”之意，罗尔斯在《道德哲学史讲义》中专门讨论过休谟对这个术语的独特解读。 罗尔斯对此解读给予借用，它的主要含义是“人为的”“人造的”或“人工的”。在对词组“the artificial identification of interests”的解读中，关键是术语“identification”不能解读为“统一”。这个术语的确有“确认”或“认同”的含义，但其主要含义是“识别”“辨识”或“认定”。在当代政治哲学或政治社会学中，身份政治或认同政治（identity politics）是热门话题，政治识别（political identification）和利益识别（identification of interests）不能还原为政治统一（political unification）和利益统一（unity of interests）。 身份政治可以划分为性别身份（gender identity）、种族身份（racial identity）、阶级身份（class identity）等研究专题。比如波伏娃在《第二性》中提出“性别问题即是政治问题”（gender is politics）的观点。萨义德在《东方主义》中讨论了种族身份或种族认同；霍米巴巴（Homi Bhabha）讨论了后殖民时代文化定位、后现代空间等问题； ^[1] 像霍米巴巴一样，雷·奥登伯格（Ray Oldenburg）认为，所有既不是家（第一空间），也不是劳动场地、车间或办公室（第二空间）的互动环境都属于第三空间（third place）。第三空间概念强调各种非工作性公共场所的社交作用，如咖啡馆、茶馆、酒吧、社区中心等。它们是人们开展“非正式公共生活”（informal public life）的场所。奥登伯格借鉴乔治·齐美尔的观点，认为人们出入这些休闲场所，除了寻求“快乐、开心和解脱”（joy，vivacity and relief），别无其他目的，他们的个人“愿望、义务和角色”（purpose，duty，or role）全都隐藏了起来。 ^[2] 三个空间的实际存在，表明了当代人类社会生活的复杂性、丰富性和异质性。因此，如果把词组“the artificial identification of interests”解读为“利益的人为统一”，正好抹去了三个空间的区分。这个区分在边沁时代就已经萌芽，是现代性的实际后果。

（2）短语：“The work of the invisible hand”.H本把这个短语解读为“一只看不见的手的作用”，只解读对了一半。它的正解是“ 那只看不见的手的杰作 ”。

（3）语句：“It is the aim of the ideal legislator in enacting laws and of the moralist in urging their reform”.这个语句最好分开来分别解读，前半句讲的是“ 它既是理想的立法者创制法律的目的 ”，后半句讲的是“ 它也是道德家敦促立法者对其创制的法律进行改革的目的 ”，也可以简单表述为“ 它也是道德家敦促法律改革的目的 ”。

边沁既是效用论者，也是自由主义者。他主张社会改良，但他不是社会主义者，他不可能主张“把这种协调设想为利益的人为统一”。这背离了效用论和自由主义政治思想的常识。本句的正解是：“ 边沁认为，这种协调是对各种利益的人工识别。亚当·斯密则认为，它是那只看不见的手的杰作。它既是理想立法者创制法律的目的，也是道德家敦促立法者对其创制的法律进行改革的目的。 ”

4. 原文：“Still，the strategies and tactics followed by individuals，while essential to the assessment of institutions，are not part of the public systems of rules which define them” （pp.49-50）.H本：“然而，个人所遵循的对评价制度十分重要的战略策略，并不是公共规范体系的一部分，虽然它们是由规范体系决定的”（第44页）。H本在这里又误读了。首先，关于“The strategies and tactics followed by individuals，while essential to the assessment of institutions”，H本的解读是正确的；其次，关于“are not part of the public systems of rules”，H本的解读也准确无误。但是，关于“which define them”，H本把它解读为“虽然它们是由规范体系决定的”，却解读错了。依照H本的解读，这里的“它们”会让读者误解为是“个人遵循的战略和策略”，而实际上，“由规范体系界定的”不是“个人遵循的战略和策略”，而是“各种制度和机构”。所以，这里的逻辑关系是：（1）个人遵循的战略和策略对评估各种制度和机构至关重要；（2）公开且公共的各套规则界定各种制度和机构；（3）个人遵循的战略和策略不是公开且公共的各套规则的一部分；（4）个人遵循的战略和策略不是由“公共规则体系”决定的。相比之下，H本把它解读为“它们（亦即个人所遵循的对评价制度十分重要的战略策略）是由规范体系决定的”，与笔者的解读正好相反。笔者认为，H本解读反了罗尔斯的本意。 新解：“个体遵循的战略和策略对于评估各种制度和机构是至关重要的，但它们不是界定那些制度和机构的公开规则的组成部分。 ”

【诠释】

有必要指出以下两者的区分：一是一项制度的根本规则（ constitutional rules of an institution ），用来确立基于制度的各项权利和义务等；二是各种策略和准则，用来规定最佳地利用制度以达成特定的目标。 ^[3] 理性的策略和准则基于对个体和群体将根据其利益、信念和各自计划的推测而采取的许可活动的分析。这些策略和准则本身不是制度的组成部分。确切地说，它们属于制度理论，比如，属于议会政治理论。正像博弈理论那样，制度理论通常以既定的根本规则为基础，分析权力的分配方式，解析参与分配权力的人借机行事的方式。在设计和改造各种社会安排时，我们当然必须审查其许可的策略和方案，审查它们倾向于鼓励的行为方式。理想的情况是，规则应当以这样的方式确立起来，人们可以在其主要利益的引导下，以促进社会合理目标的方式行事。个体应当在理性计划指导下尽可能协调其行为，以达成某些结果，尽管它们不是他们想要的，甚或并非他们预想的，但从社会正义的角度来看，它们是最佳结果。边沁认为，这种协调是对各种利益的人工识别。亚当·斯密则认为，它是那只看不见的手的杰作。 ^[4] 它既是理想立法者创制法律的目的，也是道德家敦促立法者对其创制的法律进行改革的目的。个体遵循的战略和策略对于评估各种制度和机构是至关重要的，但它们不是界定那些制度和机构的公开规则的组成部分。

【原文】 §10-6-p.50

【评析】

罗尔斯在这里讨论了个别制度、个别规则与整体社会的关系，部分与全体的关系。有时，社会基本制度总体上是正义的，但是某个单一的制度或规则可能是不合乎正义的；有时则正好相反。

1. 原文：“We may also distinguish between a single rule（or group of rules），an institution（or a major part thereof），and the basic structure of the social system as a whole” （p.50）.H本：“我们也许还要把单独一个或一组规范、一种制度或它的一个主要部分，与作为一个整体的社会体系的基本结构区别开来”（第44页）。 新解：“我们还可以区分单一规则（或一组规则）、一个制度（或其主要部分）和整个社会系统的基本结构。 ”

2. 原文：“There is the possibility not only that single rules and institutions are not by themselves sufficiently important but that within the structure of an institution or social system one apparent injustice compensates for another” （p.50）.H本：“不仅有这样一种可能：即单独的一些规范和制度本身并不是足够重要的；而且有这样一种可能：在一个制度或社会体系的结构中，一种明显的非正义抵消了另一种非正义”（第44页）。 新解：“存在这样一种可能性：不仅各单一规则和各项制度本身不是足够重要的，而且在一项制度或一个社会系统结构之内，一种明显的不公不义弥补或抵消了另一种不公不义。 ”只存在一种而非两种可能性。

3. 原文：“The whole is less unjust than it would be if it contained but one of the unjust parts” （p.50）.H本：“社会总体系如果只包含一个不正义部分，那么它就并非与那个部分是同等地不正义的”（第44页）。 新解：“如果一个总体只包含一个不合乎正义的部分，那么这个总体就不那么违反正义。 ”罗尔斯在这里讨论的是“一个系统的部分违反正义”问题。它的意思是，如果在一个社会系统中只有一部分是不合乎正义的，那么，与整个社会系统都是不合乎正义的相比，或者与该社会系统的几个部分是不正义的相比，该社会系统不正义的严重性要弱一些。因此，H本对此句的解读是不准确的。

【诠释】

我们还可以区分单一规则（或一组规则）、一项制度（或其主要部分）和整个社会系统的基本结构。这样做的理由是，一项制度的一条规则或多条规则可能是不公正的，而这项制度本身是公正的。同样地，一项制度可能是不合乎正义的，而整个社会系统是合乎正义的。存在这样一种可能性：不仅各单一规则和各项制度本身不是足够重要的，而且在一项制度或一个社会系统结构之内，一种明显的不公不义弥补或抵消了另一种不公不义。如果一个总体只包含一个不合乎正义的部分，那么这个总体就不那么违反正义。此外，可想而知的是，即使任何一项制度都是正义的，但是一个社会系统仍然可能是不正义的：这种不正义，正是这些制度结合成一个单一社会系统的方式的后果。一个制度可能鼓励另一制度否认或忽视的预期，并为之作辩护。这些区别非常明显。它们只是反映这样一个事实：在评估各种制度时，我们可以在较为广泛或较为狭隘的背景中去看待它们。

【原文】 §10-7-p.50

【评析】

1. 原文：“A general theory of justice would consider when rituals and other practices not commonly thought of as just or unjust are indeed subject to this form of criticism” （p.50）.H本：“一种普遍的正义论要考察：那些不被认为是正义或非正义的宗教仪式或别的实践形式，在什么时候的确要受到这种批评”（第45页）。 新解：“一般正义理论将表示，虽然各种仪式和其他惯例通常不被视为合乎正义的或违反正义的，但是它们的确仍要遵循这种批评形式。 ”

2. 原文：“Our concern is solely with the basic structure of society and its major institutions and therefore with the standard cases of social justice” （p.50）.H本：“我们仅仅关心社会的基本结构和它的主要制度，以及社会正义的标准情形”（第45页）。罗尔斯表示，并非一切制度都涉及正义。因为有些制度只是习惯或习俗，如果不涉及对个体权利和利益的分配，就与正义无关。 新解：“我们只关注社会基本结构及其主要制度，因此，我们只关注社会正义的这些标准案例。 ”

【诠释】

应当指出的是，有些制度通常不适用于正义概念。比如，某种（宗教）仪式通常不被认为是合乎正义的或违反正义的，尽管毫无疑问，人们可以想象得到，有些情形并非如此，例如，长子或战俘的献祭仪式。一般正义理论（ general theory of justice ）将表示，虽然各种仪式和其他惯例通常不被视为合乎正义的或违反正义的，但是它们的确仍要遵循这种批评形式。根据推测，它们必定以某种方式涉及在人们中间对某些权利和价值的分配。不过，我不想深入开展这项更加宏大的研究。我们只关注社会基本结构及其主要制度，因此，我们只关注社会正义的这些标准案例。

【原文】 §10-8-pp.50-51

【评析】

“类似案件类似处理”是法律界约定俗成的说法。权威部门一贯遵守并恰当解释制度规定的正确规则，也是一种法学和政治学界通行的说法。再加上“公道且一贯地实施法律和制度”（impartial and consistent administration of laws and institutions）的形式正义，这些表述具有法律和政治上的审美价值，也就是具有形式的完备性。后来德沃金非常推崇这种法律的完备性，只是他换了一个名称，不再是形式正义，而是区分了原则和政策，强调原则的不可动摇性和稳固性，但批评政策的随机性和不稳固性。罗尔斯并没有严格地区分法律和政策，往往把它们放在一起讨论。但是德沃金认为，法律要高于政策。在对原则的理解上，德沃金和罗尔斯存在着重大的差异。德沃金关于“认真地对待权利”的系列论证，对于“原则问题”的高度重视，都体现了其有别于罗尔斯的对法的理解。从这一点来看，罗尔斯关于正义原则的思考，更多的是政治哲学的，而非法哲学的。罗尔斯对法的理解，更多地被看作正义原则、公平正义的适用对象。法是相对地依附于正义原则的，在这一点是与政策并列的。

1. 原文：“They are principles of justice in the sense that for this system they assume the role of justice：they provide an assignment of fundamental rights and duties and they determine the division of advantages from social cooperation” （p.50）.H本：“它们在下述意义上是正义的原则——即它们为这个体系扮演了正义的角色，它们为基本的权利和义务提供了一种分配办法，并决定着社会合作利益的划分”（第45页）。 新解：“正是正义原则为这个制度设定正义的作用：它们提供基本权利和义务的指定办法，它们决定来自社会合作的优势分工和利益划分。 ”这个语句表示“正义的作用”通过适用于社会系统或社会基本结构的“正义原则”来实现。作为首要德性的“正义”不是“分配正义”。有学者借助这个语句断定，作为首要德性的“正义”就是“分配正义”：“分配正义是现存社会制度必须首先实现的价值。” 按照这种解读，社会制度首先要实现“分配正义”，这样的解读是荒唐的。

2. 原文：“Let us also imagine that this conception of justice is by and large accepted in the society and that institutions are impartially and consistently administered by judges and other officials” （p.50）.H本：“让我们也设想这种正义观从整体看来被这个社会接受，制度由法官及别的官员不偏不倚地、一致地执行着”（第45页）。 新解：“我们还设想，社会大多接受这个正义观念，法官和其他官员公道而一致地实施各项制度。 ”

3. 原文：“The correct rule as defined by institutions is regularly ad hered to and properly interpreted by the authorities” （pp.50-51）.H本：“制度确定的正确规范被一贯地坚持，并由当局恰当地给予解释”（第45页）。 新解：“权威部门一贯遵守并恰当解释制度规定的正确规则。 ”

4. 原文：“This impartial and consistent administration of laws and institutions，whatever their substantive principles，we may call formal justice” （p.51）.H本：“这种对法律和制度的不偏不倚且一致的执行，不管它们的实质性原则是什么，我们可以把它们称之为‘形式的正义’”（第45页）。 新解：“如此公道而一致地执行法律和实施制度，无论其实质性原则是什么，我们都可以称之为形式正义。 ”H本解读无甚错误。

5. 原文：“If we think of justice as always expressing a kind of equality，then formal justice requires that in their administration laws and institutions should apply equally（that is，in the same way）to those belonging to the classes defined by them.As Sidgwick emphasized，this sort of equality is implied in the very notion of a law or institution，once it is thought of as a scheme of general rules.Formal justice is adherence to principle，or as some have said，obedience to system” （p.51）.H本：“如果我们认为正义总是表示着某种平等，那么形式的正义就意味着，它要求法律和制度在执行的时候要平等地（即以同样的方式）适用于那些属于由其规定的阶层的人们。正像西季威克强调的，这种平等恰恰就隐含在一种法律或制度的概念自身之中，只要它被看作是一个普遍规范的体系。形式的正义是对原则的坚持，或像一些人所说的，是对体系的服从”（第45页）。关于“a scheme of general rules”，其新解为“一套通用规则”，而非“一个普遍规范的体系”。正如前文提到的那样，德沃金和罗尔斯对原则给出了不同理解。这种理解差异导致德沃金在不同论著中批评了罗尔斯的正义原则理论，认为他的正义理论的基础，一种原始契约，不具有真正的约束力，因为它们根本不是契约，只是一种虚拟的约定，不是真正的正义原则，不能应用于具体的司法实践。

【诠释】

现在，我们假定，存在着一定的基本结构。基本结构的规则符合一定的正义观念。我们自己不一定接受正义观念所持的原则；我们甚至可能认为，这些规则是可憎的和有违正义的。但是，正是正义原则为制度设定正义的作用：它们提供基本权利和义务的配置办法，它们决定来自社会合作的优势分工和利益划分。 我们还设想，社会大多接受这个正义观念，法官和其他官员公道而一致地实施各项制度。也就是说，类似案件类似处理，相关的类似和差异由现有规范来认定。权威部门一贯遵守并恰当解释制度规定的正确规则。如此公道而一致地执行法律和实施制度，无论其实质性原则是什么，我们都可以称之为形式正义。如果我们认为，正义总是表达了某种平等，那么形式正义要求在执行法律和实施制度过程中，法律和制度应平等地（即以同样方式）适用于那些属于它们所界定的阶级的人。正如西季威克强调的那样，一旦这种平等被认为是一套通用规则，它们就隐含在关于法律或制度的如此观念之中。 形式正义就是坚持原则，或如有人说的那样，形式正义就是服从规章制度。

【原文】 §10-9-pp.51-52

【评析】

罗尔斯在正文中区分了“法制系统或法制体系”（legal system）和“法律制度”（legal institutions）。我们在解读中也努力体现这个区分。

1. 原文：“There is no contradiction in supposing that a slave or caste society，or one sanctioning the most arbitrary forms of discrimination，is evenly and consistently administered，although this may be unlikely.Nevertheless，formal justice，or justice as regularity，excludes significant kinds of injustice.For if it is supposed that institutions are reasonably just，then it is of great importance that the authorities should be impartial and not influenced by personal，money，or other irrelevant considerations in their handling of particular cases.” （p.51）.H本：“我们可以假定一个奴隶制或等级制的社会，或者一个准许最专横的种族歧视存在的社会是被平等一致地管理着的，虽然实际情况可能不会这样，但这种假定至少并无逻辑上的矛盾。然而，形式的正义，或作为规则性的正义，却排除了一些重要的非正义。因为如果假定制度具有合理的正义性，那么执政者应当不偏不倚，在他们处理特殊事件中不受个人、金钱或别的无关因素的影响就是十分重要的事情”（第46页）。H本把“discrimination”解读为“种族歧视”，过于狭义地理解这一术语。 新解：“假设存在奴隶社会或种姓社会，或者存在许可最为独断的歧视形式的社会，它得到了一视同仁的监管，尽管这件事或许不太可能，但它不存在逻辑矛盾。然而，形式正义，或者说规则正义，排除了一些严重的不公正。因为既然假定制度是相当公正的，那么在处理特定案件时，权威部门将秉公办事，不受个人、金钱或其他无关因素的干扰，这一点非常重要。”

2. 原文：“Formal justice in the case of legal institutions is simply an aspect of the rule of law which supports and secures legitimate expectations.One kind of injustice is the failure of judges and others in authority to adhere to the appropriate rules or interpretations thereof in deciding claims.A person is unjust to the extent that from character and inclination he is disposed to such actions” （p.51）.H本：“在法律制度中的形式正义正是那种支持和保障合法期望的法治的一个方面。而有一种不正义即为法官和别的有权力者在判断各种要求时不能坚持适当的规范或正确地解释它们。一个因自己的性格爱好而倾向于这种行为的人是不正义的”（第46页）。 新解：“就法律制度而言，形式正义只是法治的一个方面，法治支持并确保法定预期。某种不公正指的是，法官和其他执法者在裁决各种诉求时没有遵守适当的法规或解释。假如法官或其他执法者凭着其个性和嗜好率性而为，那么他便是不公正的。 ”

3. 原文：“How far we are justified in doing this，especially at the expense of expectations founded in good faith on current institutions，is one of the tangled questions of political justice.In general，all that can be said is that the strength of the claims of formal justice，of obedience to system，clearly depend upon the substantive justice of institutions and the possibilities of their reform” （pp.51-52）.H本：“但我们为这种事的辩护究竟能走得多远（特别是在损害以信任现行制度为基础的期望的情况下），仍然是政治正义领域中一个很麻烦的问题。总之，我们所能说的就是：形式正义或遵守体制要求的力量，显然有赖于制度的实质性正义和改造它们的可能性”（第46页）。 新解：“我们在多大程度上如此做才是正当的，这是一个令人纠结的政治正义问题；尤其是，若以败坏对现有制度的善意期待为代价，我们在多大程度上如此做才是正当的，这是一个令人纠结的政治正义问题。一般而言，我们所能说的是，要求形式正义的强度，要求服从体制的强度，显然取决于制度的实质正义和制度改革的可能性。 ”

（1）短语：“Good faith on current institutions”.H本：“信任现行制度”。 新解：“对现有制度怀着善意 ”。

（2）短语：“The strength of the claims of formal justice”.H本：“形式正义……要求的力量”。 新解：“要求形式正义的强度 ”。

（3）短语：“The strength of the claims of obedience to system”.H本：“遵守体制要求的力量”。 新解：“要求服从体制的强度 ”。这里的关键是对词语“the strength”的解读，它解读为“ 强度 ”比“力量”更好些。

（4）有人把语句“The strength of the claims of formal justice，of obedience to system，clearly depend upon the substantive justice of institutions and the possibilities of their reform”解读为“形式主义或遵守体制要求的力量，显然有赖于制度的实质正义和改造它们的可能性”，对H本的相应语句有两个小改动，但把“形式正义”改成“形式主义”，显然是一个笔误。

【诠释】

西季威克补充说，显然地，即使可以平等地执行法律和实施制度，但是它们仍然可能是不合乎正义的。类似案件类似处理并不能充分保证实质正义。这有赖于基本结构与之相适应的原则。假设存在奴隶社会或种姓社会，或者存在许可最为独断的歧视形式的社会，它得到了一视同仁的监管或治理，尽管这件事或许不太可能，但它不存在逻辑矛盾。然而，形式正义，或者说规则正义（ justice as regularity，照章办事的正义，在法学界另有“法条正义”之说 ），排除了一些严重的不公正。因为既然假定制度是相当公正的，那么在处理特定案件时，权威部门将秉公办事，不受个人、金钱或其他无关因素的干扰，这一点非常重要。就法律制度而言，形式正义只是法治的一个方面，法治支持并确保法定预期。某种不公正指的是，法官和其他执法者在裁决各种诉求（ 求偿权 ）时没有遵守适当的法规或解释。假如法官或其他执法者凭着个性和嗜好率性而为（ 随心所欲、任意执法 ），那么他便是不公正的。此外，即使法律和制度是不公正的，它们如能得到始终如一的实施，便算是上策。通过这种方式，受其支配者至少知道，法律要求的是什么，他们可以相应地保护自己；如果那些已经处于不利地位的人在特定情况下还要被任意处置，这些法规原本应当给予他们一定的保护，那就更加不公平了。另一方面，在一些具体案例中，通过偏离现行规范（ 或违反既定规范 ）以减轻那些受到不公正待遇者的困苦，或许仍然不失为一个好主意。那么，我们在多大程度上如此做才是正当的，这是一个令人纠结的政治正义问题；尤其是，若以败坏对现有制度的善意期待为代价，我们在多大程度上如此做才是正当的，这是一个令人纠结的政治正义问题。一般而言，我们所能说的是，要求形式正义的强度，要求服从体制的强度，显然取决于制度的实质正义和制度改革的可能性。

【原文】 §10-10-p.52

【评析】

1. 原文：“At least grossly unjust institutions are never，or at any rate rarely，impartially and consistently administered” （p.52）.H本：“至少那些很不正义的制度是不可能被不偏不倚且一致地执行的，或至少这种情况很罕见”（第46页）。 新解：“至少极不公正的制度从来没有或极少有被不偏不倚地且严丝合缝地实施。 ”

2. 原文：“Where we find formal justice，the rule of law and the honoring of legitimate expectations，we are likely to find substantive justice as well” （p.52）.H本：“凡发现有形式的正义、有法律的规范和对合法期望的尊重的地方，一般也能发现实质的正义”（第46页）。 新解：“凡是在我们发现形式正义、法治和尊重法定预期的地方，我们也可能发现实质正义。 ”短语“legitimate expectations”也可解读为“正当预期”。

3. 原文：“The desire to follow rules impartially and consistently，to treat similar cases similarly，and to accept the consequences of the application of public norms is intimately connected with the desire，or at least the willingness，to recognize the rights and liberties of others and to share fairly in the benefits and burdens of social cooperation” （p.52）.H本：“不偏不倚且一致地遵循规范的愿望、类似情况类似处理的愿望、接受公共规范的运用所产生的结果的愿望，本质上是与承认他人的权利和自由、公平地分享社会合作的利益和分担任务的愿望有联系的”（第46—47页）。 新解：“公道而一贯地遵守规则、类似案件类似处理、接受适用于公共规范后果的愿望，与承认他人享有权利和自由、公平分享社会合作的好处、公平分摊社会合作的负担的愿望，至少是这样的意愿，密切相关。 ”

（1）单词：“Intimately”.H本漏掉了这个限定词，其正解是“ 密切地 ”。

（2）短语：“Benefits and burdens”.其新解为“ 好处和负担 ”，而非“利益和分担任务”。

4. 原文：“We know what are the most reasonable principles of substantive justice and under what conditions men come to affirm and to live by them” （p.52）.H本：“我们知道什么是合理的实质性正义原则、知道在什么条件下人们会肯定和依靠它们”（第47页）。 新解：“我们知道什么是实质正义的最合理原则以及在什么条件下人们才能坚持原则且依照原则生活。 ”

【诠释】

有人认为，实质正义和形式正义实际上经常相通相融，因此，至少极不公正的制度从来没有或极少有被不偏不倚地且严丝合缝地实施。 还有人说，拥护不公正安排并从中渔利的人，藐视他人权利和自由的人，不可能因忌惮法治而妨碍他们在特定情况下去追名逐利。法律多半具有不可避免的两可性，法律允许给解释留下广阔余地，这一切都鼓励达成裁决的任意性，只有忠于正义才能减少这种任意性。 因此，我们认为，凡是在我们发现形式正义、法治和尊重法定预期的地方，我们也可能发现实质正义。公道而一贯地遵守规则、类似案件类似处理、接受适用于公共规范后果的愿望，与承认他人享有权利和自由、公平分享社会合作的好处、公平分摊社会合作的负担的愿望，至少是这样的意愿，密切相关。人的七情六欲往往纠缠在一起。这个论断当然是有道理的，但是本人在此将不予以考证。因为在我们知道什么是实质正义的最合理原则以及在什么条件下人们才能坚持原则且依照原则生活之前，这一论断无法得到恰当的评估。一旦我们理解这些原则的内容以及它们在理性和人类态度方面的基础，我们就可以确定，实质正义和形式正义是否相通相融。

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[1] 参阅Homi K.Bhabha， The Location of Culture ，London and New York：Routledge，1994。

[2] 参阅Ray Oldenburg， The Great Good Place：Cafes，Coffee Shops，Bookstores，Bars，Hair Salons，and Other Hangouts at the Heart of a Community ，Cambridge，MA：Da Capo Press，1999，p.24。

[3] 关于基本规则和制度，参阅塞尔（J.R.Searle）《言语行为》（ Speech Acts ），剑桥：剑桥大学出版社1969年版，第33—42页。参阅安斯康姆（G.E.M.Anscombe）“论原初事实”（On Brute Facts），《分析》1958年第18卷；并参阅迪格斯（B.J.Diggs）“规则与效用论”（Rules and Utilitarianism），《美国哲学季刊》1964年第1卷。最后这个论文讨论了关于规则的各种解释。——原注

[4] “对各种利益的人工识别”（artificial identification of interests）这一说法出自埃里耶·阿雷维（Elie Halévy）在其著作中关于边沁的解释。参阅哈雷维《激进主义哲学的兴起》（ La Formation de Radicalism Philosophique ）第1卷，巴黎：费利克斯—阿尔坎出版社1901年版，第20—24页。至于“那只看不见的手”（invisible hand），参阅亚当·斯密《国富论》，埃德温·坎南（Edwin Cannan）编，纽约：现代丛书1937年版，第423页。——原注 gcybVIMRH2LN7xRxuLwDl0gsVefjUp1cfI5iO6oKK7c4yAimRDWi/iwj9hW5UBHJ