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一、选题背景与意义

(一)选题背景

以《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)第二条为基础,本书所使用的“农村土地”指农民集体所有的依法由农民集体使用的耕地、林地、草地,以及其他依法用于农业的土地,但是不包括国有的农村土地。本书所讨论的主要对象即土地经营权,是基于“三权分置”背景下派生于土地承包经营权、用益农村土地的一种经营性权利。这种权利纯化为非身份性权利,不再与承包土地的资格性权利挂钩,由此成为可以进行市场化处置的前提,也是本书法律规制开展的基础。

基于制度变迁的路径依赖,我国农村土地制度的基本轨迹归结于实践先行、政策指导和法律确认的“三部曲”模式。 暂且不论《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称《三权分置意见》)出台之前,“土地经营权”流转的实践情况。《三权分置意见》的出台旨在消弭学界、地方政府以及社会大众对三权分置改革核心“土地经营权”的较大分歧。虽然政策落实、地方试点已逐步展开,但真正进行制度构建和实践指导的法律确认还趋于完善中。但可以断言的是,“三权分置”改革及其核心“土地经营权”制度的最终落实,必然需要体现在相关法律规定之中。职是之故,当前的理论分歧和制度争议亟须予以澄清和破解,为《民法典·物权编》的设计、《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)《农村土地承包法》的适用奠定基础。

1.实践现状

经营权的设置及实施在“三权分置”被正式提出以前于地方就存有迹象。以土地股份制为例,这种经营形式模糊了产权与土地的对应关系,土地承包权异化为股权,以股权的调整适应人口的调整,维护土地经营权稳定性的基础上,使得土地经营权单独运行成为可能。实践中,大部分地方所开展的土地承包经营权抵押贷款,均是将土地经营权拟制成了一种可自由转让、具备抵押权能的财产权。对此,江苏、浙江等地还通过颁发土地经营权证便利规模经营权主体申请抵押贷款。即使是普通农户所申请的农地抵押贷款中,其事实抵押物亦为经营权。 再如山东、吉林等地,同样采用分离的形式设立“使用权”“流转权”,并以此办理银行质押、抵押贷款。

“三权分置”确立以来,为规范农村土地经营权流转交易行为,保障交易各方合法权益,许多省份制定实施办法,为本辖区的农村土地经营权流转交易“立规矩”。如湖北省《关于规范引导农村土地经营权流转积极发展农业适度规模经营的实施意见》鼓励承包农户依法采取转包、出租、互换、转让、入股等形式流转承包地;《安徽省实施〈农村土地经营权流转交易市场运行规范(试行)〉办法》《江苏省农村土地经营权流转市场交易实施细则》《湖南省农村土地经营权流转交易市场运行规范(试行)》等均规定了本省范围内农村土地经营权流转交易应具备的条件、交易品种、交易主体以及交易程序,细致地规范了土地经营权流转交易行为。

为了盘活农村资产,解决农民贷款难的问题,232个试点县(市、区)开展了土地经营权抵押贷款试点。试点区政府普遍专设贷款风险补偿基金,对银行、担保机构开展承包土地的经营权抵押贷款的损失进行风险补偿,创新建立“1+N”反担保模式。 此外,央行以贷款平台为媒介创新出“央行再贷款+土地流转贷”模式,并在制度上激励商业银行通过此模式吸收资金并用于农地抵押贷款。 截至 2016年 12月中旬,重庆市武隆区试点区已经累计发放农村承包土地的经营权抵押贷款 455笔,金额 5 130万元。

此外,土地经营权入股发展农业产业化经营试点即将进入总结阶段。2015年初,农业部决定在江苏省常州武进区等7个地区开展土地经营权入股发展农业产业化经营试点。7个试点县(市、区)培育了一批以土地经营权入股的农业企业、合作社,以土地经营权股份为联结机制,实现了股份制的市场运行模式,并取得了良好的效果。以青州市试点区的合作社为例,农民以土地入股加入合作社后,土地由合作社统一经营从事蔬菜种植,而入股的农民既可以得到土地流转费用,也能得到盈利分红。

2.政策推进

“三权分置”与土地承包经营权一样,是以地方实践为基础并逐步走入中央政策文件和法律中的。自 2003年《农村土地承包法》实施以来,农地经营制度始终是历年来中央一号文件的重心。2008年 10月,十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》,作为农村发展改革的纲领性文件,其明确指出了农村土地流转市场的规范化构建及规模经营主体的培育。 由此认为,该论述是本书土地经营权市场的政策性来源,也是首次明确提出要建立健全土地承包经营权流转市场,过去中央多次指出农村承包地可以流转,但基本上只允许农地在本村范围内流转,成员之间相互熟识,也就是私下流转,不需经过市场。这表明我国农地流转制度出现了重大变化,建立农地流转市场和中介交易机构意味着土地承包经营权可以作为商品在市场上进行交易,其流转价格可以由市场确定,同时也意味着土地承包经营权可以在更大地域范围内进行交易,而不只限于本村集体成员。此外,2013年 11月中共中央十八届三中全会通过了纲领性文件《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》),该文件对农地流转提出了创新性的改革思路和举措。《决定》指出:“坚持家庭经营在农业中的基础性地位……在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下,赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能,允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转,发展多种形式规模经营”。2014年 7月国务院出台了《关于进一步推进户籍制度改革的意见》,对农地财产权的流转和进城落户农民是否退出承包地有了新的具体规定,其在第十二条中规定:“建立农村产权流转交易市场,推动农村产权流转交易公开、公正、规范运行。坚持依法、自愿、有偿的原则,引导农业转移人口有序流转土地承包经营权。”2014年 11月中共中央办公厅、国务院办公厅发布了《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》(以下简称《意见》),该文件重申中央对农村土地经营权流转的原则和政策,规范农地流转的行为,强调承包经营权流转的范围。《意见》指出:“在同等条件下,本集体经济组织成员享有土地流转优先权。以转让方式流转承包地的,原则上应在本集体经济组织成员之间进行,且需经发包方同意。”2015年 7月国务院办公厅出台了《关于加快转变农业发展方式的意见》,其第八条在谈到推进多种形式的农业适度规模经营时指出:“在坚持农村土地集体所有和充分尊重农民意愿的基础上,在农村改革试验区稳妥开展农户承包地有偿退出试点,引导有稳定非农就业收入、长期在城镇居住生活的农户自愿退出土地承包经营权。”2015年 10月 29日通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》指出:“维护进城落户农民土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权、支持引导其依法自愿有偿转让上述权益。”2016年 10月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《三权分置意见》则专门强调:“鼓励在理论上深入研究农民集体和承包农户在承包土地上、承包农户和经营主体在土地流转中的权利边界及相互权利关系等问题。”由是观之,以促进流转、优化规模经营、增加抵押权能为目的的农用地“三权分置”在所有权与土地承包经营权“两权分离”的基础上通过承包权与经营权分置形成的“三权分置”,已经完成了从地方规范性文件提炼到中央政策性文件并开始启动修法的蜕变、升级。2018年 1月中共中央、国务院《关于实施乡村振兴战略的意见》同样指出:完善农村承包地“三权分置”制度。可见,农地“三权分置”改革已然代表了新型农地制度改革的方向,乃大势所趋。

3.理论纷争

在学界,“三权分置”最早源于经济学家在 1985年提及的“土地承包经营权转包引起了土地的所有权、使用权、经营权在不同层次上的分离”以及 1989年提出的“实行‘三权分离’,即将所有权、承包权、经营权予以分离”。 由是观之,1989年学界就提出了“三权分离”的概念。即在 1990年,已经提出了与当下“三权分置”较接近的表述,如学者提出了“坚持劳动农民共享的集体所有权,稳定农户承包权,提倡流转经营权”的观点;还有学者根据枣阳市顺城村的做法,不仅提出了“三权分离”的概念,而且总结了“三权分离”的优势:可以完善土地制度、发挥规模经济、重组生产要素、保护土地资源。

在 2014年之前,相关研究文献极少对“三权分置”或“三权分离”进行系统论述和阐释,一般只是简单地提及。不过,自从中共中央于 2013年肯定并推进“三权分置”改革以来,“三权分置”迅速成为学界研究热点,成果亦呈井喷之势。截止到 2019年 11月 27日,在中国知网“文献”库中按照主题“三权分置”进行检索,1994年、1999年、2006年、2010年、2012年各有 1条,2014年有 41条,2015年有 106条,2016年有 334条,2017年有 422条,2018年有 525条,2019年有 381条文献,除此以外,1994—2012年的其他年份则未检索到记录;在中国知网“文献”库中按照主题“三权分离”进行检索,1994年有 16条、1999年有 12条、2006年有 19条、2010年有15条、2012年有 17条、2014年有 70条、2015年有 53条、2016年有 26条,2017年有 13条,2018年有 11条,2019年有5条文献。虽然上述检索尚未剔除与土地制度改革相关的,但是 2013年末以后的文献均主要围绕土地“三权分置”制度改革,从关键词“三权分置”“三权分立”“土地经营权市场”“土地经营权市场法律规制”的设定,大体上能反映不同年份对农用地制度改革的研究概况。

整体而言,“三权分置”的研究成果已经斐然且仍处于激烈的讨论之中,但研究中还必须要回应如下的追问或质疑:第一,法学界对“三权分置”法律表达的偏执,是固守法律规范的技术路线,抑或是对研究场域“狭隘”的一种体现。这种研究态势与“三权分置”制度的实现是否契合以及是否符合当前阶段性特征?第二,在学界众多的研究分歧之中,能否以改革目标为追求形成可资用益的法治理论。土地承包经营权有无身份性?承包权与经营权能否分置?即使是肯认土地承包经营权之承包权与经营权分离即赞同农用地“三权分置”的学者,对承包权到底是内含于土地承包经营权并从土地承包经营权分置出来,还是介于集体土地所有权与土地承包经营权之间并无法派生,乃至于承包权是成员权还是用益物权,经营权是债权、用益物权还是债权物权化等,均存在重大论争。而且,诸多论争导致所有权、承包权与经营权之“三权分置”的权利结构与实施路径观点纷呈、分歧严重。针对土地经营权法律规制的研究成果相对较少,且基本以硕士论文为主,或以市场规制的局部视角展开了研究。由于尚无相对体系的针对土地经营权市场法律规制的文献,对于此部分的争议亦相对较少,而这也构成了本书所能体现出的学术价值。

(二)研究意义

1.理论意义

第一,对经营权之性质进行契合于市场交易规则的界定,为经营权市场的顺利发展祛除理论上的困惑。自三权分置概念被提出以来,围绕土地承包权、土地经营权、土地所有权的研究汗牛充栋。学者们分别从不同的角度对“三权”及相关问题进行了探讨,整理来看,就土地承包经营权性质之界定的学说就包含了 10种,分别是物权说、债权说、兼具债权特征的物权说、兼具物权和债权双重属性说、性质二元化说、性质亚二元化说、多重属性说、类所有权说、性质模糊说及无法界定说。而本书开篇即需要将经营权之性质进行契合于市场交易规则的界定,认为只有物权性质的土地经营权才能依法流转,且该物权为依附于所有权的他物权,他物权中的用益物权。从《农村土地承包法》的修法路径来看,这一思路在立法专家层面也得到了认可,且将借由《农村土地承包法》第四十九条之规定依法登记形式进行法律确认及实施。

第二,系统地对土地经营权及土地经营权市场进行了探讨,将停留在权利本身讨论而忽视权利实现和市场构建的研究现状向前推进了一步。围绕土地经营权市场法律规制,通过对土地经营权市场化的探讨以及土地经营权市场基本要素的分析,以市场准入、运行及价格规制为逻辑,将这一新型市场具体框架构建起来,使得对本问题的一系列学术研究更具有脉络和逻辑。此外,本书从农村土地经营权市场的特殊性出发,从价值取向、规制目标、市场主体、市场运行、市场价格、市场竞争、市场监管等方面,对农村土地经营权市场的法律规制进行系统探讨,形成了较为完善的农村土地经营权市场法律规制理论体系。

第三,本书根据各地农民土地经营权市场化的实证研究,勾勒出市场化流转机制的制度框架和理论要点,是对本课题的丰富和扩展。如何走出土地承包经营权低水平市场化流转困境,顺利实现农村剩余劳动力转移、土地的适度规模经营和农业现代化,还需要政府有关部门和理论界加强对土地产权等相关理论的深入研究,以便提出一套符合我国农村实际的土地承包经营权市场化流转的理性设计。本书在论证的过程中,对制度变迁理论、产权理论等进行了鉴益,形成了对土地经营权市场法律规制理论可能的增量研究。

2.实践意义

第一,有利于提升土地经营权市场的规范化程度。就当前现状来讲,土地经营权交易市场存在诸多乱象,其重要原因就是当前对该市场的规制不够和失效。无论是法律规范层面、制度设计层面还是政府监管层面都只是在形式上有所考究,并没有在实质上力图改变当前乱象。本书通过对土地经营权的本质分析,以市场准入、市场运营管理、价格规制等手段全面构建起农地流转市场的规制体系,提升土地经营权市场的规范化程度,促进土地经营权市场的发展。

第二,有利于提高土地利用效率,实现农业现代化。随着近些年国家公共物品供给能力的增强,农业现代化的实现方式也进一步深化。“三权分置”政策即是在当前强力的公共物品供给之下形成,把握农村土地的核心要素,赋予经营权要素性质,使其产权价值得以释放。 分散的经营模式与土地承包经营权制度已然释放出了应有的制度价值。时下的中国农情是,农户承包经营模式面临着农业现代化不足、效率低下的问题。农业、农村市场化是趋势也是优势。土地经营权的独立性释放可以促使农业经营主体成为适格的土地经营权人,并在降低土地运行成本及提升现代化水平的基础上释放农地活力。此外,土地经营权的放活还可以增强农户参与农业经营的积极性和进取性,提高农业现代化程度。

第三,有利于农业产业结构调整。既有的地方经验已经证明,土地合理流转有助于农业产业优化。从主体上看,以承包农户为单位的农业经营主体因经营能力往往局限于小农生产,而通过农地流转形成的规模农业企业可以形成多样化的产业发展。同时,新型农业经营主体在产业优化过程中还能优化承包农户的生产结构,形成联动的产业调整机制,进而构建现代化的农业产业群。

第四,有利于促进农民增加收入。古往今来,土地之于农民犹如水之于鱼,土地是农民生存的根本。土地承包经营权制度正是赋予农民合法用益土地的权利才使得制度具备生命力,中国农业、农村方得以重大发展。然当前土地承包经营权制度下的承包地不能满足农民增收的希望,而“三权分置”政策下激活了土地承包经营权的财产增值功能,承包人基于承包权享有农地流转的收益权,承包人亦可“带着土地进城”,农民可取得更多财产性收入。 8vvMU+zSczFpuL7QPvURVVXbHEnyXYUtoNOzMcx3Cm5Q+eUDETVGuVmUzrr8JxWB

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