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二、原理

掌握依靠电子证据重建网络犯罪事实的技能,需要了解电子证据的一些基本原理,包括准确认识电子证据、有力揭示网络犯罪中电子证据的特色和求助于合格的指导性理论。

什么是电子证据?最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》给出了如下定义。其第1条第1款规定:“电子数据是案件发生过程中形成的,以数字化形式存储、处理、传输的,能够证明案件事实的数据。”第1条第2款规定:“电子数据包括但不限于下列信息、电子文件:(一)网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息;(二)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息;(三)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息;(四)文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。”第1条第3款规定:“以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据,不属于电子数据。确有必要的,对相关证据的收集、提取、移送、审查,可以参照适用本规定。”这是一个非常宽泛的定义,而且具有一定的开放性。可以说,一切“数字式信息”都有可能用作网络犯罪司法的证据。

那么,网络犯罪中电子证据的特色有哪些?这一问题主要是相对其他证据,相对其他案件而言的。吕宏庆同学曾经整理了国内外相关文献,概括出法律界不同人士提出的“技术依赖性”等五六十种说法,还被拿到人民大学的课堂上讨论。现在看来,这里概括的很多“特色”是似是而非的,至少是极富争议的(如“无痕性”);很多“特色”是没有针对性的,不能将电子证据同传统证据区分开来(如“技术依赖性”)。在网络犯罪司法的语境中,我们强调的是电子证据具有“超容性”,也可以说是“巨量性”。下面我以这次讲座的海报发布过程中的“小插曲”为例进行说明。

这期讲座发送第一次海报时出了点小差错,主要是在微信公号发布的“推送摘要”一栏中,将举办日期写成了“1月18日”(事实上的举办日期是8月18日)。假设我们要查清真相,那会是一个什么情形呢?我请郭树正同学做了一下简单检测,发现公号的第一次发送行为不仅产生了一个“公号消息”页面,同时也产生了很庞杂的信息,包括“本地留存信息”(如发布内容的数据、配图数据、关注者的数据、加密日志数据、加密数据库数据等),“网络数据”(如大量数据流、动态缓存、本机IP、网卡地址、服务器IP、网卡地址等),“网络服务提供商服务器”(如发布内容的数据、缓存数据、网络数据中包含的数据等)。这些“巨量”数据虽然不都是可以获得或者解读的,但至少部分数据可以获得并解读,也就构成了还原海报小差错事实的电子证据基础。

那么,如何处理网络犯罪中超容或巨量的电子证据呢?这显然离不开科学理论的指导。我们认为,可以选用原子主义与整体主义证明模式的理论。它们是不同认识理论在司法领域的呈现。

依照原子主义证明模式理论,办案人员应当对电子证据尽可能地进行拆解细分,将其分解至最小单元——“原子”的程度。当然,这里的“原子”是指“逻辑认识的原子”,不是“物理分析的原子”。英国哲学家伯特兰·罗素说过:世界是一个由许多孤立的逻辑原子或原子事实构成的逻辑结构。逻辑原子主义虽然最早由罗素提出,但他明确表示这个思想是对维特根斯坦思想的阐明。罗素明确承认:“这些讲稿在很大程度上是关于我从我以前的学生、朋友——路德维希·维特根斯坦那里得到的某些观点的阐明。”在维特根斯坦的一生中,罗素是一个非常特殊的人物。他是维特根斯坦的老师,并且始终因结识维特根斯坦而庆幸。他在自己的著作中不止一次地向维特根斯坦致谢。他说,“结识维特根斯坦是我一生中最激动人心的思想遭遇之一”。有的学者认为他们之间的“情投意合”之处就在于信仰逻辑原子主义,并且都是它的创始人。逻辑原子主义是分析哲学的一个重要分支。分析哲学的基本思路是:希望分析出一个命题或事物的组成要素,再把各要素的组成要素进一步展开。也就是要追溯至最简单的组成要素。逻辑原子到底是什么?这很难讲清楚,维特根斯坦不会告诉你什么是逻辑原子,罗素是比维特根斯坦经验主义倾向更严重的一个人,所以他说逻辑原子,就是最基本的东西,就是我们观察世界最小的那个单位,比如最小的视觉单位(色块或色点)、感觉材料。这种论述方式其实是一种经验主义论述方式。维特根斯坦不主张告诉人们逻辑原子是什么,因为他认为最小的东西是什么这个问题是由科学家去研究的,哲学就告诉人们必须抓住最小的那个东西,并从那个东西出发展开知识体系。于电子证据定案而言,当下通常可以将电子证据的内在属性、关联痕迹、复合内容析解出来,以查明、证明网络犯罪案件事实。

依照整体主义证明模式理论,办案人员应当尽可能地将不同的电子证据、电子证据与其他证据结合起来,构成一个整体,用以查明、证明网络犯罪案件事实。维特根斯坦指出:世界是由许多“状态”构成的总体,每一个“状态”都是一条众多事物组成的锁链,它们处于确定的关系之中,这种关系就是这个“状态”的结构,也就是我们的研究对象。于电子证据定案而言,当下通常可以将电子证据的组合、印证体系、鉴—数—取体系、两个空间对接拼接起来,以查明、证明网络犯罪案件事实。从理论上讲,电子证据的组合、印证体系、鉴—数—取体系、两个空间对接这几个概念可能有重叠,但在实务中已经区分开来。

假如法律工作者能够在办案中适用先进的理论指导电子证据“讲故事”,并坚持和提升形成一种行动自觉,那就会掌握很多的实务技巧。 En3+/YkH3CH7h8goyQW9OB0aUIzUlPSGxynx/KGAfQXX9OuPue9fo8LfZy1wFEE2

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