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四、网络跨境执法管辖的几点思考

(一)立法管辖权和执法管辖权

在国际法上,常常通过立法管辖权、裁判管辖权以及执法管辖权来限制一个主权国家在另外一个主权国家的权力。

然而立法管辖权和执法管辖权“并不具有地理位置上的同延性”。国际法在立法管辖上是最宽松的——允许一个国家对于域外发生的对领土有“影响”的行为进行定罪。但是,“有定罪权的国家,并不一定有执行权”。“立法管辖权并不受领土边界的严格限制,执法管辖权是受领土边界严格限制的。”事实上,“任何国家不得在另一个国家进行任何强制性行为,除非得到该国家的同意”是一种无争议的共识。在暗网中如果针对一个国家使用技术侦查手段,就会造成与国际准则之间明显的冲突。

(二)技术侦查与网络“武力”攻击

对跨境网络技术侦查手段的界定往往缺乏准确性。众所周知,由于当今社会对系统互联的依赖性,采用攻击性的技术侦查手段等复杂的网络行动会对军事能力、经济和财务系统、社交功能造成大规模伤害。由于每个国家在对有害网络行为进行国际规则适用时的阐述不同,出于引发军事自卫的目的,对网络“军事工具”(或是对网络军事的攻击性工具和侦查技术手段的界限)有一系列合理的解释,并且在可见的未来,由于技术的不断发展,不太可能出现稳定的一致意见。此外,没有可验证的方法来区分一次跨境网络执法(例如,使用网络调查技术或其他“间谍”行为),以及一次跨境网络“武装”攻击(例如,造成物理破坏的行为)。理论上的不确定性和时间上的验证方法缺乏,可能共同导致冲突升级,造成将犯罪调查升级为国际冲突的风险。

以美国为例,2015年5月,美国批准了对《联邦刑事诉讼规则》的修正案,作出了签发搜查令后可以远程获取不在本辖区的数据,以及可以获取通过技术手段隐藏了的数据位置信息等规定。这使得执法人员更容易侵入公民试图保护他们在互联网上匿名的计算机。虽然司法部在提出修正案时明确指出,修正案并不意味着赋予法院颁发授权书授权在国外进行搜查的权力,但是基于技术的实际情况,显然海外搜查不可避免,结果可能是美国历史上域外执法管辖权的最大扩张。

(三)对暗网上执法黑客行动的域外法权

对暗网上执法黑客行动的域外法权方面受到了评论家、学术界、公民自由组织和技术公司的广泛的、尖锐的公开批评。技术巨头谷歌警告说,在暗网上进行目标追寻时发布的“黑客搜查证”会通过“授权政府在美国以外进行搜索”来破坏各国的主权;他们和其他人警告放松对政府搜查和攫取权力领土限制会引发的许多巨大且高度复杂的宪法、法律和地缘政治问题。是否允许开展跨境网络空间渗透操作执法,是考验全球网络世界中单边调查活动限度的一系列问题中的最新问题。疑问的核心是一个明确的公理,即一个国家不得在另一个国家领土上单方面行使其执法职能。

(四)国际公约

唯一直接提到“远程访问”问题的多边合约——欧洲理事会《布达佩斯网络犯罪公约》——拒绝授权远程跨境搜索,即使是在紧急状况或紧急追捕时。欧洲理事会的专家在考虑跨境网络技术侦查手段的法律影响时,对这些技术可能“意味着对领土主权的侵犯……因此除非获得相关国家许可,否则不能使用”达成共识。

(五)诉讼风险

使用技术侦查手段可能导致执法人员在进行国外诉讼时,违反相关国家的国内法,法庭将不予认可。大多数针对国外计算机的技术侦查手段,都会违反外国的国内法。例如尽管也是以执法为目的,外国进行的网络渗透行动也会违反美国的法律。毕竟,一次来自美国的对其他国家的计算机的网络渗透行动,是受到这个国家的立法管辖权限制的。

(六)外交风险

美国曾经表态,将现有的国际规则应用到网络空间,仅仅是“把旧问题应用到技术的新发展上”。网络技术侦查手段的应用,很难与国际社会对于网络渗透,尤其是经济网络间谍形式的渗透行为的反对立场达成一致。一方面,国家打击他国对公民和公司中盗取知识产权的网络数据渗透行为以及危害国家安全的网络间谍行为;另一方面,采取网络渗透攻击进行暗网调查势必引起外交风险。

(七)需要考虑的问题

暗网中的犯罪行为需要规制,不能给不法分子留有可乘之机,因此需要全方面考虑如何在暗网中执法。具体而言,需要考虑以下问题。

(1)可以授权进行哪些技术侦查行为?木马安装抑或其他攻击手段,至少需明确可以进行的网络攻击行为的范围。

(2)哪些对象可以被调查?在执行任何形式的域外管辖权之前,需要满足一些前提条件,比如能够证明被搜查的目标设备与起初引起此项调查的有害因素之间存在一定的联系。

(3)哪些犯罪应该触发网络技术侦查的使用?美国司法部曾明确表示它们将对所有的犯罪行为采用必要的黑客技术。这将使得调查人员可以在没有域外适用法律的情况下发起网络行动。一种较为合理的学术界的建议认为,应将网络技术侦查行为限制在那些在域外可以合法行使管辖权的犯罪行为,例如威胁国家安全的犯罪行为。更为具体的建议是将网络技术侦查的使用限制在互联网四大犯罪行为:恐怖主义、儿童色情、毒品和有组织的网络空间犯罪。

(4)如何对技术侦查手段进行授权?例如,将能够授权进行网络技术侦查的司法人员限制在“集中于一个公开负责的部门”;根据政策制定关于使用网络侦查技术的执法,以增加决策过程中信息的集中化和专业化,并仅在允许的情况下鼓励申请网络技术侦查授权。在职权滥用的情况下,应向“相应部门”进行追溯。此外,需明确在执行网络技术侦查出现违法行为时的制裁手段。调查人员在网络技术侦查的执行过程中,仍然享有充分的自由裁量权,因此需通过禁止使用通过非法网络技术侦查获取的证据,并使执法机构承担违约责任的方式促使相关人员在执法过程中能够遵循法律约束。

总之,在暗网中跨境取证执法管辖要能够平衡国际关系风险与法律实施的关系,符合并完善网络行为的国际规范,最终达到以可预测、合法和符合公众利益的方式实现暗网执法调查的目标。 CX7HimUrCpHlUxEOq224Ao+cXLPyBXPfHubn6P7mgVeJb2DgyCLyIcpac05iWoBY

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