网络是人类当下的一种生活方式。无论是国家、社会还是个体,在享受互联网带来的空前利好的同时,均不得不面对由此产生的种种冲击和挑战。生产和存储海量数据的新一代互联网影响力度之烈、范围之广,人们感受日深。习近平总书记在多次重要讲话中反复强调:“过不了网络关,就不过了时代关。”金句饱含智慧,对于全体法律人提出了闯关的时代要求。
在各种待闯的“网络关”中,网络犯罪的治理“通关”显要而关键。所谓治理(governance),原意为“控制、引导和操纵”,近代通常融入了“善治”的理念。在网络犯罪语境中,治理指的是对网络犯罪一手抓打击、一手抓防范,且力求改变被动应对、走向主动作为的范式。这是司法机关办理网络犯罪案件的理想状态,更是融入数字中国建设、促进中国式现代化的责任担当。然而,司法机关面对网络犯罪治理如何转换陈旧理念、确立新型机制、锻造新质技能、塑造屠龙之术以达至满意效果等,可谓充满艰难险阻。网络犯罪检察承担无上光荣的使命,也深受兼具刑事法、证据学和信息科学等学科知识的跨界人才缺乏之困。
基于此,2020年由中国人民大学法学院主动提议,商请最高人民检察院网络犯罪研究中心,联手推出“电子证据与网络犯罪检察论坛”。第一场系当年8月18日线上举办的“电子证据如何讲故事——以网络犯罪案件为例”(即本书第一讲),一时声名鹊起。此后陆续以讲座式论坛、沙龙式论坛等系列线上、线下活动进行,取得了助推网络犯罪司法治理和法学教研的良好效果。迄今论坛已经举办26场,并更名为“电子证据与网络犯罪治理论坛”,由10多所高校、实务部门的志同道合之士提供学术支撑。“论坛”一直聚焦于电子证据与网络犯罪的前沿问题,于新近微调至新型电子证据与新型数据犯罪的研究领域。
办专业论坛是公益事,其间我们受益匪浅、感触良多。就如何“以电子证据为钥匙,解网络犯罪之难题”的初衷而言,我们获得了几点特别的感受。它们不仅仅内生于持续主办之晓悟,更是各位主讲者从不同知识背景给出的网络犯罪治理之智识。在此归纳为要点,供读者诸君品鉴。
一是“由实践而理论”。经过几十年的发展,国内外电子证据实践变迁日新月异,理论创新成为“在甲板上吧嗒吧嗒拼命喘气的鱼”。一方面,电子证据进入以代际转换为特征的新阶段,涌现出以海量数据为底色的大数据证据、区块链证据、物联网证据、云证据、人工智能证据、元宇宙证据、算法证据等新样态;另一方面,法律人仍然普遍以工业时代的证据法理论来嵌套电子证据实践,茫然不解电子证据真问题是什么、从何来、向何去。在法律人熟悉的比较法研究失灵后,中国搭建自主知识体系的目标容易迷失在大航行中。这需要人们锚定实践一线的演变并提炼内在的规律,进而抽象扎根于中国大地的实在理论。
“电子证据如何讲故事——以网络犯罪案件为例”作出了第一个示范,揭示了电子证据依靠内在属性、关联痕迹、证据组合、印证体系、“鉴—数—取”体系、两个空间对接等原理查明和证明案件事实的数字式事实重建原理;“漏洞思维下的移动终端取证——手机取证的前沿技术”从实际案例出发,阐释了漏洞思维下的移动终端取证理论,并运用于十大场景中;“区块链监测与溯源取证技术——网络行为分析”以各种区块链应用、区块链交易站点等的主动、被动网络测量为基础,构建了区块链网络行为分析原理;“暗网中的网络犯罪与取证调查”系统阐述了暗网中的犯罪类型和规模,论证了暗网取证溯源技术原理和执法管辖原理;“电子数据审查判断案例解析:一名检察技术人的实践思考”以“两高一部规定”为样本,重新诠释了电子证据审查判断一般原理;“破解电子证据时代的挑战:海量电子证据如何审”则通过梳理司法办案通用模型,设计了海量数据智能辅助审查模型及知识图谱原理。可见,真正有用的电子证据理论一定是源于并高于丰富司法实践的。本书编辑时将它们归拢于第1~6讲,汇成用于理论进阶的宝贵资源。
二是“由打击而治理”。网络犯罪具有严重后果,严防重于严打。实践证明,政法系统启动网络犯罪专项严打的边际效益不断递减,而社会各方力量协同治理的价值不断飙升。2022年,我国率先推出的《反电信网络诈骗法》是一个良好的开端,推出了预防、遏制和惩治相关网络犯罪的新立法例。将电子证据作为应对网络犯罪的工具,在主阵地以聚焦治理为要,而非固守打击。
“从智能化证据审查到大数据法律监督:网络犯罪治理的检察履职”以“智能化证据审查”“大数据法律监督”“网络犯罪治理”三个关键词为主线,揭示了检察机关借鉴智能化证据审查思路、开发大数据法律监督模型、实现高质量治理网络犯罪的履职目标的学术方案;“知识产权刑事案件电子数据的收集与审查”强调全面收集海量数据并从中筛选出关键证据,通过客户端程序比对证明源代码的同一性等,实现知识产权刑事案件的有效治理目标;“网络犯罪国际治理态势与中国路径选择”系统展示了网络犯罪国际治理的前沿态势,全面分析了国际组织、世界主要国家关于防治网络犯罪国际合作的基本立场、核心价值诉求以及我国的路径选择;“新型网络犯罪防控辩新思路——从电磁波证据谈起”以电磁波证据为切入点,探讨新型网络犯罪的有效防控;“电信网络诈骗犯罪治理与新型证据运用”则以新型电子证据甄别未发生的电信网络诈骗犯罪案件,属于群策群力的治理路线图。它们构成本书的第7~11讲,属于承前启后之枢纽。
三是“由事实而法律”。网络犯罪究竟为何物?当下网络犯罪的演变已经不能靠望文生义的方式理解。其中有网络技术形态复杂化的因素,更有语词字汇有限性的因素。在对网络犯罪疑难问题进行论证时,一些人已经习惯于先由技术专家介绍犯罪手法、过程和后果等,再由法律专家进行刑事法规范意义上的解释。这一“技术+法律”合成方式显得捉襟见肘。不过,它清晰地表明网络犯罪案件之“事实纠纷+法律纠纷”的构成中,事实层面乃基础和切入点。
“网络犯罪的技术中立问题——从‘网络爬虫第一案’谈起”解读了“网络爬虫第一案”——“魔蝎”案,让人们认识到网络爬虫非字面理解的一种坏“昆虫”,而是中立性质的信息内容复制技术,但若被滥用于对个人信息权益的严重侵犯则构成犯罪;“纯正计算机网络犯罪的几个实务问题”揭开了互联网空间中纯正计算机网络犯罪的神秘面纱,由“爬虫技术入刑第一案”公诉人通过客观数据解读核心罪名的适用难点、重点及法律依据、典型案例;“网络犯罪法律适用中的疑难问题探析”梳理了准确适用网络犯罪罪名的主要分歧,提出了“坚持对既有罪名体系进行系统考量,厘清个案的适用范围”,“尊重经济社会发展规律,合理解释和适用刑法”的解题思路;“‘第四方支付’灰黑产业链的刑事风险分析与监督”透析了“第四方支付”的概况,整理了其关联行为的刑事认定方法;“网络帮助行为刑法规制的路径选择与制度适用”论证了网络帮助行为的实践特质、刑法规制争议,并阐述了网络帮助行为的片面共犯理论、量刑规则说以及国外相关判例做法;“网络洗钱犯罪的司法认定”从洗钱犯罪分子滥用互联网金融现象切入,剖析了洗钱犯罪中“上游犯罪”、洗钱方式、自洗钱、“明知”等问题;“网络犯罪可疑交易分析与打击洗钱犯罪”针对高发的电信网络诈骗犯罪案件,整理了可疑交易审查重点和分析要点,提出打击治理思路;“数字化版权的刑事司法保护实务”解读了数字化时代版权保护的实务难题,分析了数字化版权的保护路径;“App侵犯知识产权案件疑难问题”阐释了办理侵犯手机游戏软件著作权犯罪案件、将手机游戏软件作为视听作品进行刑法保护及打击利用手机应用程序假冒服务商标犯罪的难点……这些讲座被纳入本书第12~20讲,个中讨论精彩纷呈。
除了主题讲座,本书还增设了“专家评议”和“观众互动”部分。
“专家评议”部分为该讲主题所在领域的权威学者、法律专家或技术专家与谈的内容记录,他们从不同角度和层面针对相关主题提供的专业解读,形成了多维度的讨论,使得本书内容更加全面和立体,并以学术交流的方式进一步推动电子证据与网络犯罪治理的发展与创新。
“观众互动”部分是观众与主讲专家、评议专家交流的平台,来自不同行业的观众对讲座内容的疑问和对具体问题的观点能够为本书增添个性化视角。观众在交流过程中提供的新的应用场景或解决方案,能够拓展本书内容的广度和深度,激发公众对电子证据与网络犯罪治理的关注和讨论。
归结起来,本书各讲的共性在于以电子证据切入,从多个维度聚焦网络犯罪治理,绘制法律人回应新型犯罪的现实图景。专家学者们协同努力的这一过程,值得整理成书,以兹纪念既往,并启迪未来。
我们期望,这一路走来的累积成果,可以助益一线司法实践,支撑学术理论;我们更期待,“电子证据与网络犯罪治理论坛”能够吸引更多志同者,携手向未来!
刘品新 谢鹏程
2024年8月4日