出任过清廷驻美国、墨西哥、古巴、阿根廷外交大臣的伍廷芳,纵然见过大世面,也可能很难想到,年逾古稀还能回光返照,目睹律师制度在中国开花结果。
辛亥革命爆发,南京临时政府成立。去伍廷芳家商量过国事的孙中山,以临时大总统之尊,在春天里发出了一则命令,说律师制度向来为“文明各国”通行的制度,希望尽快出台律师法,并任命伍廷芳为司法总长。
在这个破旧立新的新时代,曾经穿戴清朝官服的伍廷芳,穿上西装,走向舞台中央。这位70岁的老翁,不仅以司法总长的身份推动《律师暂行章程》的问世,还任命了中国第一批30余位公办律师,把律师制度名正言顺地领进了中国。
直到此时,“律师”才与“讼师”“状师”“法家”“代书人”分道扬镳。我们今天的律师才可以说,我是律师,不是讼师,不是状师,不是法家,也不是代书人。
然而,徒法不足以自行。虽然律师法有了,民国成立了,皇帝退位了,很多人却不知道近代律师与古代讼师有何不同。我们可以看看袁世凯与曹汝霖的对话,小中见大,感受一二。
曹汝霖是五四运动中的反派人物,晚清进士,袁世凯总统府秘书。1912年司法部成立,颁布《律师暂行章程》,规定法庭诉讼可以聘请律师,在外国大学或专门学校修习法律三年以上者,可免试申请律师资格。赋闲在家的曹汝霖为稻粱谋,凭借留学日本学习法律的经历,拿到了司法部第一号律师证。
一年后,袁世凯延揽曹汝霖出任外交部司长,劝他说:“何必做律师,律师不是等于以前的讼师吗?”曹汝霖说:“律师与讼师,绝对不同,律师根据法律,保障人权,讼师则歪曲事实,于中取利。”
袁世凯与曹汝霖的这番对话表明,晚清丧钟敲响之后的袁世凯还是那个袁世凯,在袁世凯心中,“律师”还是那个“讼师”。已经贵为大总统的袁世凯对律师的理解还停留在皇帝的水平,虽然国家建立了共和制度,设立了律师制度,国民剪掉了辫子,他对律师的看法还是千百年来被人瞧不起的“讼师”。
“讼师”是一个古代汉语的常用词,本来是中性的,因为官方意识形态的厌讼、讼师本身的不良形象,在岁月长河中,慢慢地由中性词演变成了贬义词。
自唐代开始,讼师一直是被打击的对象,几乎没有翻过身、正过名,长期活在阴影中,面目猥琐。到了清代,讼师依然是一个非法经营的地下行当,从业人员大多是科举落榜生,无路可走,为人刀笔,干了这个丢脸的行当,三天两头被官府打击。清末奇案“杨乃武小白菜案”的主人翁杨乃武,渡过生死劫难后,虽然平反昭雪,但因为刑部认为他与小白菜“同坐共食,不避嫌疑,有失士林体统”,不予恢复所革举人的功名。可怜的杨乃武,失去了举人身份,仕途中断,腿也瘸了,二十年后,沦为讼师,被杭州太守作为“访拿讼师”的反面典型抓捕审讯,关进收容改造无业游民、小偷小摸、泼皮无赖的“迁善所”。
清朝为了应付越来越多的官司,为了给不识字的人参与诉讼的机会,创设了“代书人”这个职业。皇帝给你合法身份,你要在文书上签字,要对你的名字负责,不要像讼师那样胡搅蛮缠,做搅屎棍。
为什么要用“代书人”这个词,不用讼师,也不用律师?我的理解是,因为你不配用“律师”这个词,也不能用“讼师”这个词贬低你,更不能让人误以为你是讼棍,坏了你的名节。
显然,承担了现代律师部分职能的“代书人”也不是现代律师制度下的“律师”。
今天,我们所说的律师,指的是受过法律专业训练,通过国家司法考试或者考核,取得律师资格凭证,获得律师执业许可,可以为当事人提供法律服务的专业人士。他们存在的社会意义,在于维护当事人合法权益、维护法律正确实施、维护社会公平与正义的制度目标,而非代写诉状这样的法律服务内容。
现代意义上的律师,与现代律师制度互为表里。皮之不存,毛将焉附?没有现代律师制度,何来现代意义上的律师?
我们所说的律师制度,指的是国家为律师职业群体制定的法律制度,包括国家制定的旨在规范律师行为的法律、法规、规章,规定了律师的性质、权利、义务、准入门槛,明确律师是什么、可以干什么、必须干什么。
而今,我们追问“我是谁”“我从哪里来”,不能抛开律师制度框架下的性质、权利、义务。如果我们的目光仅仅盯着为人提供法律咨询,为人写诉状,就会停留于皮相之观,得出古代中国也有律师的错误结论。