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五、晚清为什么会考虑引进西方律师制度

民国舞台上活跃了十年的伍廷芳,在中国律师史上的殊荣,得益于李鸿章当年的荐举。如果不是李鸿章赏识他的英国律师背景,他可能也没有机会在中国律师史上做出独特贡献。吊诡的是,为中国引进律师制度并非李中堂举荐他的初衷。

伍廷芳在伦敦林肯律师会馆毕业一年后,就进入了李鸿章的视野。他赞赏伍廷芳“熟谙西律”,是“物色数年未得”的人才,应“留之俾为我用”。一来,翻译外国法律普及外国法律知识,杜绝外人从中舞弊,欺负我们大清不懂;二来,发挥通晓西律专长,处理外交事件,以彼之矛刺彼之盾。日后,伍廷芳果然不负李中堂厚望,出使美洲,参与外交,比起沈家本多了一个“外交家”的“身后名”。

见微知著。李鸿章知遇伍廷芳这段往事,足以说明晚清重臣,即使是李鸿章这样放眼世界的人,对“律师”是什么样的人,干什么的,有什么用,与我们今天理解的现代律师制度毫无关系,他们眼中可能有“律师”,但是没有律师制度,他们不可能像今天的律师一样理解“我是谁,我从哪里来,我要到哪里去”。

别看袁世凯保举沈家本、伍廷芳一中一洋两个背景的清廷官员主持修法,为律师制度写了七个条文,袁世凯本人对“律师”的理解,并不比他的政治导师李鸿章高明。当皇帝把沈家本、伍廷芳拟定的包含“律师”制度在内的《大清刑事民事诉讼法草案》下发群臣讨论时,袁世凯罔顾左右而言他,以不合国情为理由,与同僚们一起,扼杀了这个《草案》。律师制度就这样停留在《草案》之中,距离中国法律对它的肯定还有一墙之隔。

当时的中国,明白律师制度的人是少数,多数人听都没有听说过。大清王朝的高级官员中,真正理解律师与讼师区别的人,真正能从现代律师制度的角度理解律师的人凤毛麟角。我们不能说引进律师制度,是沈家本、伍廷芳这两个修订法律大臣塞入《草案》中的私货,环顾整个清廷官僚集团,他们之所以同意修改祖宗之法,不是因为他们欣赏西方律师制度,相信平等武装的诉讼理论,尊重与保障人权,要把中国建设为法治国家,其关键动机在于废除领事裁判权。

熟悉中国近代史的人都知道,中英鸦片战争导致设立通商口岸。有了通商口岸就有了租界。有了租界就有了领事裁判权。领事裁判权,简单来说就是外国人在中国境内不受中国法律管辖。清政府管不了他们,要由洋人的领事通过会审公堂,用他们自己的法律来管。

1869年,上海道台与英美等国的领事商定了《洋泾浜设官会审章程》,在租界设立会审公堂。西方律师在法庭上为他们的侨民辩护,一举打破了中国传统的纠问式审判方式。

如果原告和被告都是外国人倒也罢了,如果一方是中国人,麻烦就大了。

当时中国法律禁止讼师参与案件审理,而外国律师不会用中国法律。一方有律师,一方没律师,法庭上原告、被告力量不对等,中国公民能赢的少,没有人能接受这样的不公平。

皇帝不能接受,还因为司法涉及主权,在中国大地上用外国法律判中国人败诉,唱诵千年的“普天之下莫非王土,率土之滨莫非王臣”岂非笑话?皇权的威严何在?

少数睁眼看世界、先知先觉的大清臣民之所以想引进律师制度,与日本的崛起也有一定的关系。

日本在历史上是中华法系的成员,明治天皇学习西方维新变革之前,日本跟中国一样,也没有律师制度。明治天皇学习法国设置了代言人制度,通过代言人规则催生了律师这个新兴职业,发源于古罗马的辩护律师制度在日本生根发芽。1893年,日本正式颁布了律师法。第二年,中日甲午战争爆发,中国大败。中国的学生变成了世界强国,反过来打败了中国。中国开始思考日本何以强,中华何以弱,结果是大清王朝将“师夷长技以制夷”的重心从技术转向制度,律师制度作为法律制度中的一个零部件,受到了清朝律法大臣的重视。

1902年“革命军案件”又为中国律师制度的诞生烧了一把火。邹容写下《革命军》,这是中学历史教科书上讲过的内容。教科书上没讲的是邹容为此吃了官司,为邹容这本书写序的章太炎也吃了官司。受命捉拿邹容和章太炎的两江总督命上海知县执行抓捕。谁知道洋人利用租界特殊的法律地位不让抓人,理由是他们是政治犯。

那时候,外强中干的清政府怕洋人,面对号召反清、号召革命的“乱臣贼子”竟然束手无策。

怎么办?一个英国律师向两江总督出了个主意——走官告民路线,以大清政府的名义到会审公堂起诉这两个“乱臣贼子”。

怎么起诉?当然要聘律师。聘谁呢?当然聘我呀。

聘洋人打官司,告自己的臣民,大清的领导干部不习惯,可是没办法。那两个“乱臣贼子”聘请的是洋律师,大清政府如果不聘洋律师,可能就赢不了官司,办不了“乱臣贼子”。

开庭之后,大清官员们一看,洋律师确实不错。虽然没有达到诉讼目标,但他们为客户利益全力以赴、舌战法庭的敬业精神和专业水平,给清朝少数官员上了一课,改变了少数开明官员对“讼师”的成见。

若非国家遭遇列强欺辱,清廷饱受“革命军案件”之类的窝囊气,开明官员呼吁司法改革建立律师制度,变革祖宗之法,“讼师”退潮、“律师”上岸不知道还要等多久。

不能说国家不幸律师幸。但是,不回到晚清,不回到国家受辱的那个时代,中国律师反复追问的“我是谁”“我从哪里来”,就真的无从说起。 DYvbC9tXf1x5+poGpPf2vfD3mRD3z5ineA30HmWxsWr2DcqFMdfO2Fa9ZZbrbSCW

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