第三讲
性骚扰罚则的选择：先了解社会，再了解法律

2018年上半年起，性骚扰事件不断爆发，引起广泛的关注。西方的“Me Too”（我也是受害人），更成为世界性的标志。这一讲里，我们就以“Me Too”运动为例，对法学和经济分析的观点做对照和比较，希望能呈现出这两个学科在观察和分析视角上的差别，而后再引出重要的启示，作为下一讲的背景。

先考虑两个情境：第一个情境，A部门的领导对其部门下属进行了性骚扰；第二个情境，A部门的领导对B部门的下属进行了性骚扰。这两种情境里，性骚扰的构成要件都符合，那么在起诉和判刑时，法官对于这两个案件的判罚是否应一样重？如果不一样，是同部门的性骚扰应判得比较重，还是不同部门的性骚扰应判得比较重呢？

在多个培训的场合里，面对法官、检察官、律师等朋友们，我（无特别标识，本书后续内容中的“我”，均指熊秉元）请教他们的判断是什么。有趣的是，三种不同的判决结果，都有人支持。2014年1—6月，我在澳门大学法学院访学任教。当我讲到这个问题时，刚好有几位澳门的警官在旁听。其中一位警官表示，不同部门的性骚扰要判得重一些。我问他原因，他说：“如果A部门的领导会去骚扰B部门的下属，那么他也可能去骚扰C部门、D部门……一直到Z部门的下属。社会危害性比较大，所以要判得重些。”

由法学的观点看来，另外两个选项也有道理：既然都符合构成要件，那么根据三段论，都是违法行为，所以，判一样重，合情合理；或者，同部门的领导性骚扰自己的下属，有利用职权之嫌，根据双方特殊的权利义务关系，应该判得重些。可见，三种观点都各有所据。相比之下，由经济分析着眼的话，又该如何判断呢？更重要的是，理由何在？

这两种性骚扰的重点在于上下级的关系和部门差别。

我们不妨由下属的角度来考虑。如果A部门的领导对其下属说：“今天下班后别走，我们一起吃晚餐，晚餐之后讨论公事。”依目前职场的情况，这名下属能轻易拒绝吗？大概不能。如果下属一再婉拒，有可能轻则被调岗，重则被解职。相对而言，如果A部门的领导对B部门的下属说：“今天下班后别走，我们一起吃晚餐，晚餐之后讨论公事。”B部门的下属的回应可以很简单：“讨论公事是好事，但是你最好和我的上级一起讨论，因为他和你是同一个级别的。”也就是，让证据说话可证：要避免被同部门领导性骚扰，比较困难。因此，领导对同部门下属的性骚扰，在法律上值得加重惩罚。

对于这种分析，有些读者可能还有疑虑。我们不妨以一个真实的事件作为佐证，再次让证据说话。武汉某高校的王姓教授对自己的一位研究生进行长期精神折磨，包括要求学生在微信群里，“坦坦荡荡地说出：爸，我永远爱你”。这位学生的妈妈后来察觉到儿子情绪低落，于是一大早就到校园里开导儿子。结果，年轻人大概觉得压力太大，无力挣脱。2018年3月26日，这个年轻人就在自己妈妈的眼前，从宿舍的楼顶跳楼自杀。试问，如果不是自己指导的研究生，王姓教授会不会要学生“坦坦荡荡地说出：爸，我永远爱你”？

回到一开始我们所描述的两种情境：同部门的上下级和不同部门的上下级。当我们利用经济分析面对这个问题时，不是从构成要件或特殊权利义务关系着眼，而要先琢磨一下，在真实世界里，这两种情况到底有什么不同？差别何在？又有什么不同的含义？再形成法律上的判断。由此，我们可以归纳出方法论上的一个重要的启示，也是法律经济学的基本立场：先了解社会，再了解法律。如果对社会都不了解，如何有效地认知、解释和运用法律？

此外，虽然同是上下级间的性骚扰，但是发生在同部门和不同部门之间，法律上就值得考虑差别。这也隐含了一点有趣、精致且很有启发性的观察：法律条文只是一个点（“性骚扰”只是三个字），但是真实世界可能是一条线段、一个平面或一个几何体。如何由这个法律上的点，联结到真实世界的线段、平面或几何体，就要看自己的数据库里，资料够不够丰富，也要看自己的工具箱里的工具够不够用。

简单小结

借着“Me Too”运动问题，这一讲希望能稍微反映法学和经济分析的差别：第一，先了解社会，再了解法律；第二，法律条文只是一个点，而真实世界可能是一条线段、一个平面或一个几何体。 Y8Lm44YWT8Sw8EDjIJVYtLKd/hZakHeuXkOP5VeGEjSEjovzdw07glqf0Hvzlb1E