要不要学点儿经济学的思维和方法?怎么学?学了怎么用?这可能是法律人接触、畏惧或者是抗拒经济学以及法律经济学必然的三问。
通常看来,像我这种本硕博学的都是法律专业的法律人,似乎是法律业界的科班,容易有法律专业、法律思维的“领地意识”,不一定愿意倾听和接受法律经济学的知识、思维和方法。不过,因为我在本科阶段学过一年经济学的基础课,经济学的思维和方法几乎是和法律同步建立的,所以不仅没有对经济学的天然排斥或者畏惧,倒是在内心当中,会对二者有潜在的比较。
在过去二十多年的工作中,我先后经历了法官、公司律师、高校法学教师、仲裁员等不同的法律职业,再来看、学、用法律经济学的时候,对法律思维和经济分析又有了更多的思考和体会。一句话概括就是,经济分析的方法可学、能用、好用,对法律人而言,可以多一种非常有力的思维工具和论证工具。
本书就是为了帮助法律人了解、学习和运用法律经济学的分析方法而写。核心介绍四个问题:经济学的方法论基础、法律经济学的具体分析方法、用经济学的视角来认识法律(制度),以及如何用经济分析的方法来论证疑难案件(具体法律问题)。其中,前两个部分主要解决为何要学法律经济学的问题,后两个部分主要解决法律经济学的运用问题。
在正式进入本书的正文内容之前,有必要向法律人澄清两个流行甚广的对经济学的误解。
误解之一:不懂高等数学,就无法学习经济学。
对经济学的这种流行甚广的误读,阻遏了法律人学习经济学的兴趣和行动。事实并非如此。
新制度经济学的开山鼻祖、诺贝尔经济学奖得主科斯的多数论文里,并没有微积分、线性代数的内容,经常只有几道简单的算术,但他仍以对制度、交易成本的洞见,开辟了经济学的一个新领域、新学派。在法学界和法律经济学界享有盛誉的美国联邦上诉法院法官理查德·波斯纳(Richard Posner)所著的《法律的经济分析》(Economic Analysis of Law),被奉为法律经济学的经典文献,但其中也并未充斥高等数学。实际上,高等数学仅仅是经济学的表达和论证工具之一,甚至不是主要的、决定性的论证和表达工具,更不是经济学本身。因此,不懂高等数学,也可以学习和应用经济分析的方法。关键是学习和掌握经济学的思维和方法。本书的专题二正是致力于这一点,以澄清误解、对经济学“祛魅”,尽可能用简洁生动的语言,阐释经济学的基本假设和方法论基础,而不是用高等数学中繁复的数学公式,拒法律人于千里之外。
误解之二:经济学追求的目标就是财富最大化。
传统观念认为,“君子喻于义,小人喻于利”。在不少人看来,法律人以维护公平正义为价值追求,经济学似乎天天在琢磨如何“赚更多的钱”,高下立分。事实并非如此。
经济学要解决的核心问题是“如何在资源有限的前提下实现效用的较优配置”。注意,是“效用”,而不是“财富”。所以,高污染的企业虽然可以赚更多的钱,但如果环保是我们更为珍视的效用,那么在行为决策上,多建高污染的企业来赚钱,就不是一个理性的选择。因此,经济学又被称为“选择”的学问。更严格地说,经济学是在尊重人性(理性、自利)前提下的行为选择的学问。而法律人追求的公平正义,在同一个案件中,不同的当事人、法官,同为追求公平正义,同样言之凿凿,却有完全不同的立场。此时,该如何评价和取舍呢?哪一方的“公平正义”更加公平正义呢?实际上,不同的方案选择,涉及不同的制度安排。如何评价和选择,需要一把尺子。但公平正义作为一种高度抽象的价值追求,很难有确切的刻度。此时,对“效用”的比较和选择,可能是一把可供借鉴的尺子。
澄清这两个流传甚广的对经济学的误解,旨在说明,经济学可学、可用。更为重要的是,不应基于对几个经济学概念的望文生义而形成对经济学的前见或者偏见。本书的目标之一,就是希望借由若干具体案例材料,让读者能够慢慢体会,经济分析的核心不是高等数学,也不是几个专有名词,而是希望读者知道这些专有名词背后的思维方式和意义,帮助大家了解世界、思考法律问题。
那么,经济分析对法律、法学和司法裁判有何功用,法律人又如何运用这个工具呢?
法律人的主要思维模式是用法律规范解决纠纷,表现为通过大前提(规范)与小前提(个案事实)的涵摄,得出结论的逻辑推理。所以,法律人的学习模式围绕对法律规范的学习和法律推理的运用展开。这里面有几个方面容易被忽视。
一是,法律为什么这样规定?答案可能是:一国的法律规定是从他国移植过来的。那么,他国为何这样规定?比如,关于财产权利为什么要区分为物权和债权这个问题,最终可能追溯到罗马法,但罗马法为什么要这么规定?这个问题其实已经不是法律问题了。法律人逻辑三段论的思维模式回答不了,需要从法理上回答。但“法理”是什么?法理能从法律、法律学中找到答案吗?不能。而经济分析可以从行为选择、制度形成的角度,对此做出合理解释。本书就此有专门的论述,由此管中窥豹,可见一斑。概言之,法律的经济分析,是通过经济分析的方法,理解法律规范背后的制度安排缘由,理解法律规定背后的所以然,而不仅仅是“背法条”。
二是,抽象法律概念的充实。比如,侵权行为中的因果关系有无。针对同一事实,观点可能截然相反。到底有没有“法律上的因果关系”,可能形成循环论证,无法互相说服。此时,经济分析的视角,可能给出更有说服力的不同答案。
三是,法律漏洞的填补或者法律续造。基于成文法的滞后性,现实生活中出现了法律并未规定的情形,此时,何种制度安排更优,本身并非一个纯粹的逻辑推演问题,而必然带有价值选择和价值判断。比如,网约车与传统出租车行业的竞争与冲击,法律如何评判?这也不仅仅是一个逻辑三段论的推理问题,还是一个要解决何种制度安排更好的问题,而这正是经济分析的主题。
四是,从更广阔的意义上看,法律、道德、伦理都是一种制度安排。制度何以形成、何以运行,需要我们有更广阔的视野,而不局限于“法条运用”。经济分析带领我们从更深层次来理解法律和社会。
本书的另一目的在于,将经济学从高高在上的神坛,拉回到具体的个案分析,使得经济分析工具不再是令人望而却步的玄学,而成为疑难案件的论证工具。
所谓疑难案件,实际上是法律规定不明,或者法律没有规定的案件。法官可能要扮演“立法者”的角色,通过个案裁判,细化或者发展法律规则。此时,三段论的逻辑推理也走到了尽头,需要引入新的分析工具,解释为何做出此种裁判选择。而经济分析的核心,不是画图、套用高等数学的公式,而是选择一个基准点,比较不同的制度安排(或者行为选择),据以做出效用较优的方案选择。
本书选择了“电梯内劝阻吸烟案”“张扣扣案”等一系列在法律界争议很大的案件,从经济分析的视角,做了分析和解读。法律人可以斟酌、比较与法律三段论推理之间的差异,体会经济分析之于司法裁判的意义。
在结构上,本书在介绍经济学的基本思维方式和方法的基础上,先以一些民事案件为例,帮助读者体会经济思维在案例分析中的运用,继而对权利等基本法律概念进行经济分析和解读;接着以刑事案件为例,呈现经济分析的价值;最后再转入对道德、伦理、因果关系等基本概念和范畴的经济分析,帮助读者看到不一样的法律和社会。
概言之,尺有所短,寸有所长。本书将带领我们通过经济分析的视角,突破法律思维的盲点,理解法律制度背后的深层(经济)逻辑,并在疑难复杂的法律问题和案件纠纷中,对法律制度进行更优的续造,实现看得见的、可比较和度量的公平正义。
放宽视野,无论是法学,还是经济学,都是在理解和尊重人性的前提下,帮助我们做出更好的制度选择和行为决策。法律经济学是送给法律人的一个更有力的分析和论证工具,这也是本书的目的所在。
李志刚