前言
十个法学问题

本书主要是为三类读者朋友而写：第一类，是法学界的朋友，包括法学院的师生、实务界的法官、检察官、律师等法律人；第二类，是经济学界的朋友，他们希望了解经济学的分析方法，以及如何把经济学运用到法学这个领域；第三类，是对社会科学有兴趣，对抽象思考和智识活动有好奇心的朋友。不论是哪一类背景的朋友，在阅读本书之前，不妨先在脑海里琢磨一下，自己对这本书的期望是什么，随着本书的进展，可以阶段性地检视书中的内容是不是达到了自己的期望。

“法律经济学”是运用经济分析的框架探讨法学问题。因此，很明显，内容有两个重点：经济分析和法学问题。而且，我希望通过各种资料，能够慢慢地雕塑读者朋友，在分析问题的时候，形成抽象思考的能力。全书内容和目前法学院里的上课材料，有很大的不同。以下，我们将提出十个问题，或许能够稍稍地反映全书的风格和走向。对于这十个问题，读者朋友不妨自问：我的答案是什么，而理由又是什么。

问题一：众所周知，道德和法律的关系非常密切，可是，追根溯源，道德是由何而来的呢？

问题二：延续前一个问题，道德和法律都很重要，那么，在这二者之间，到底是先有道德，还是先有法律？

问题三：在历史上，关于性善和性恶，曾经有过激烈的争论，断断续续，持续了好几百年，那么，到底是人之初，性本善，还是人之初，性本恶呢？对于这个问题，有没有明确而且令人心服口服的答案呢？

问题四：在法学界，有一句话广为人知：“法律必须被信仰，否则形同虚设。”仔细想想，这句话成立吗？还有，这句话是从美国法律学者哈罗德·伯尔曼（Harold J. Berman）的作品翻译而来的，那么先不论这句话是不是成立，伯尔曼的原意真的如此吗？

问题五：在成文法系，民法里界定了两种基本权利——物权和债权。可是，在判例法系社会里，并没有区分物权和债权，司法体系一样正常运作；在经济分析里，也只会区分买方和卖方，也没有物权和债权。那么，为什么民法里要区分物权和债权呢？

问题六：除了民法的物权和债权，法律里还有很多其他的权利，譬如工作权、生存权、姓名权、商标权等。可是，如果追本溯源，权利到底是由何而来的？

问题七：无论中外法学界，对于“天赋人权”的学说都耳熟能详，朗朗上口。简单地说，天赋人权是指上天赋予了人们的权利。可是，什么是“上天”呢？谁又能够代表“上天”，赋予人们权利呢？“天赋人权”说，真的有说服力吗？

问题八：关于一个人的自由，英国哲学家密尔（J. S. Mill）有一句话广为人知：“一个人的自由，以不侵犯他人的自由为自由。”这句话听起来明快有力，可是在实际的操作上，根据这句话，能够有效地界定自由的界限吗？

问题九：西方有一句谚语，也常被司法界的人士所引用——“法律，是最低限度的道德”，可是，这句话的实质内涵到底是什么？在真实世界里，这句话成立吗？

问题十：诺贝尔奖经济学奖得主罗纳德·科斯（Ronald Coase），在1960年发表了论文《社会成本问题》（The Problem of Social Cost）。在经济学和法学的文献里，这篇论文都是被引用次数最多的，科斯定理也因此而诞生。那么，科斯定理的意义到底是什么？为什么科斯定理会在法学界造成很大的影响呢？

这十个问题，在法学理论和智识上，都是重要而且有趣的。各位读者朋友，在这里不妨暂停一下，回过头来再读一次，并记下对每个问题的想法。然后，三不五时把问题再放到脑海里，反复琢磨。随着阅读的深入，我们将陆续探讨这十个问题。兼听而聪，兼视而明，各位读者不妨对照一下，自己的想法和本书所提供的分析，是不是有明显的差别？对于几乎必然有的差别，自己是不是又能顺藤摸瓜，在分析和思考上能够更上一层楼？

在内容上，本书有几点特色，值得稍稍说明。

特色一，一般法学院的法理学或法学绪编，介绍的是西方哲学和各个法学流派，学生听得云里雾里，不知西东，也不知所云。相形之下，我们将建构一个非常简单明确的理论框架，再以这个框架来分析法学问题。这个理论框架，能够呼应各位读者的生活经验，而不是抽象的道德哲学，也不是空中楼阁。

特色二，大多数的法学院，会强调法律条文，教学重点也是法律条文。可是，条文背后的道理，却往往简单带过，甚至略过不谈。相对而言，在引述法律时，我们一定交代清楚：法律背后的道理是什么，法理何在？法律条文当然重要，但是法律背后的原理原则，更不应该忽视。我们希望，知其然，也要知其所以然。

特色三，在书里，我们将介绍很多案例；中外的案例，都将是我们论证说明的材料。而且，对于著名案件或是突发的热点事件，我们也会正面探讨。本书所做的分析，刚好可以和一般媒体、法律学者所做的分析，彼此对照。著名的“小悦悦事件”“南京彭宇案”“电梯内劝阻吸烟案”等，都将在后文一一分析。

由经济分析探讨法学，也就是“法律经济学”，目前法学界还有许多人是持保留、怀疑，甚至是敌对的态度。在此，不妨提供一点事实，供大家参考。我曾经两度受邀，到吉林大学法学院讲授“法律经济学”的密集课程，每次累计24个学时，为期一个月，对象是40位硕士生和博士生。吉林大学法学院有很强的法理学传统。学生们对于法律经济学的“入侵”，当然不仅仅是“不友善”三个字所能概括的。在课程结束的时候，我问法学界这些优秀的年轻朋友两个问题。第一个问题：学了这门课，认为对于国家司法考试有帮助的，请举手！40位研究生里，大概有六七位举手。第二个问题：在法学院里把经济学当作必修课，认为是一个好主意的，请举手！40位研究生里，除一位以外，全部举手。39/40，是97.5%，这可以说是非常高的支持率。而且，在课后的心得报告里，不止一位博士生提到：“一个月里所学到的，要超过7年法学教育所学的。”各位读者不妨想想，在短短的一个月里，面对经济分析，接受传统法学教育的法学生，由怀疑敌视，到挣扎犹豫，最后是欣然接受、喜不自胜。为什么会有这么大的转变呢？原因很简单：在他们的工具箱里，多了一套强而有力的工具；在智识上，他们也享受到经济分析所带来的惊奇和喜悦。

欢迎各位读者有备而来，有的放矢；盍兴乎来，与我们同行。

熊秉元 We70rhggxT6s0XcWTZTwf0D5aukhGRwz//wEXuzIfswTzz2VEHPIwz9xuI8cHhg0