购买
下载掌阅APP,畅读海量书库
立即打开
畅读海量书库
扫码下载掌阅APP

第六讲
制度与制度变迁

从个人行为到制度变迁

到目前为止,我们逐步建立了经济分析的基本框架,介绍了分析的基本单位、行为特质、加总和均衡这三个环节。这一讲的重点,是分析框架的第四个环节——变迁。我们将循序渐进,先说明变迁在经济理论上的意义,再在变迁和法学之间,搭起一座自然的桥梁。

对市场里的经济活动或是任何一种体系,我们在探讨的时候都可以由基础开始。首先,是分析的基本单位;其次,界定这个基本单位的行为特质;再次,这个基本单位和其他的基本单位的互动就是“加总”的过程;最后,当市场或体系趋于稳定,就达到了均衡。

如果到此为止,理论框架虽然严谨,但是并不完整。原因很简单,人有生老病死,文章有起承转合,一年有春夏秋冬,当体系达到均衡之后,万一出现冲击,均衡会如何因应变化?因此,在社会科学里,一个完整的理论必然要包含“变迁”这个环节。关于“变迁”,至少有三个概念值得我们注意:第一,造成(或引发)变迁的原因;第二,变迁的过程;第三,变迁过程结束之后的结果(当然,如果一直处于变化的过程里,也是一种比较特殊的结果)。

对于这三个部分,我们可以很简单地归纳出两点原则。第一,对于一个处于均衡的体系而言,引发变迁的因素,或来自体系内,或来自体系外。内在的因素有多种,如:小镇里的私家车越来越多,政府就会在十字路口装设红绿灯。外在因素也有多种,如:麦当劳在某地开设餐厅后,会对当地传统餐饮业带来冲击,对它们的服务、卫生和店内装潢,都有直接或间接的影响。第二,变迁的过程可以是螺旋式、波浪式的,也可以是短期内一次到位或是缓慢变化的。无论如何,当尘埃落定之后,相对于变迁开始之前,新体系可以是往上提升至另一种境界,也可能是原地踏步,正如乒乓球又停在碗底,又或者往下沉沦,甚至走入历史,从此消失。就利益的分配而言,变迁之后新的均衡形成,可能是蒸蒸日上,大家都得到好处,也可能是江河日下,大家都是输家。当然,更常见的情况是,利益重新分配,大家各有输赢。

关于变迁,有几个学理上有趣的概念,值得略作介绍。这不仅有助于您了解社会现象,也有助于您了解法学问题。

第一个概念,是“路径依赖”,它经常被人们提及。体系、制度或人的变化,通常有脉络可循,而且上一个时点上所处的位置,通常会影响下一个时点的移动。比如,接受高等教育的人不大可能在毕业之后去开出租车,虽然也有例外,我就坐过自己教的、台大经济系毕业的学生开的出租车。

第二个概念,是“渐进式变革”。变迁的过程,有的如暴风雨一般,来得快去得快。如,共享单车由野蛮成长到形成单车“坟场”,不过一年不到的时间。不过,大部分的变化都是无声无息、慢慢改变的,特别是典章制度、思想观念、风俗习惯,往往是发生了滴水穿石般的变化。

第三个概念,是“间断平衡”。这一点正如我们在写文章并完成一句话时,标上一个标点,暂时停顿一样。譬如,可乐等冷饮的罐装形式,最早是玻璃瓶,后来是330毫升的铝罐装,再后来是300毫升,最新的小瓶装是250毫升。规格一旦变化,往往就有相当一段时间不会再变动。

第四个概念,是“低度平衡”。变迁的轨迹如果进入一种恶性循环、无从挣脱的状态,就是低度平衡。某些国家重复上演的戏码,政变、暗杀、选举、政变、暗杀,可以看成低度平衡。相对于低度平衡,也有“高度平衡”,当然这又是另一番景象了。

就法学而言,“变迁”的概念关系也非常密切。由原始社会中民法与刑法不分的律法,到现代社会中精细的商标法和专利法等,是一个漫长的变迁过程。从过去的连坐法到现代的罪不及妻孥,从有罪推定到无罪推定,可不是“放下屠刀、立地成佛”、说变就变,而是走过了漫漫长路。由“变迁”的角度来认知和阐释法律,我们在前面提到的分析性概念里,有几点特别值得强调。

首先,对成文法系社会而言,一旦法律通过,往往要经过很长一段时间才可能修改,因为修订法律的工程浩大。譬如,《中华人民共和国民事诉讼法》分别在2007年、2012年、2017年、2021年、2023年修订,前后五次修订,中间都隔了几年。在前后五次修订之间,就是一种间断平衡。其次,在五次修改法律之间的几年,随着社会的发展,涌现出的问题(官司),可能是原先法律所没有规定的,也可能是原先的法律已经不再合宜。但是,在修法或制定新的法律之前,法院必须面对各种疑难和棘手的问题。因此,不可避免地,对于原先的法律,法院可能借着各种技巧来处理(譬如,扩大或限缩法律条文的适用范围,由立法精神而不是由条文本身来解释法律等)。还有,上级法院可能借着司法解释,给下级法院提供参考遵循的依据。这些做法都是在微量地改变原先的立法。因此,法律的轨迹,几乎必然是渐进式的改变。最后,法律是维护社会稳定的“长城”,所以其必须符合民众的预期,才能发挥作用。司法体系的稳定,是社会发展、长治久安的基础。这表示,法律的蜕变也一定是有路径依赖的,更多的是在原来的轨迹上微调,而不是跳跃式变革。

简单小结

第一,经济分析的基本架构,由“分析的基本单位—行为特质—加总和均衡—变迁”所构成;变迁,是理论架构不可或缺的一环。第二,关于“变迁”的重要概念,包括了路径依赖、渐进式变革、间断平衡和低度平衡。第三,司法体系是社会正常运作的基础。法律的变化,符合路径依赖、渐进式变革和间断平衡的特质。

法律功能的变迁

这一节里,我希望借着一个生动的例子,帮您了解司法体系运作的特质。

20世纪90年代左右,美国的犯罪率突然下降。对于这个现象,犯罪学者和社会学者都很好奇,而且尝试从不同的角度分析,然而,由经济、政治等角度切入,都没有找到确切的因素进行合理解释。芝加哥大学的经济学家史蒂芬·列维特(Steven Levitt)等找到了令人讶异,却令人信服的解释。过去,美国禁止堕胎,但对于中产阶级(以上)的女性,她们有资源找到合适的渠道去堕胎。真正受影响的主要是低收入家庭的女性,她们没有堕胎的条件,便只能生下孩子。这种社会经济地位较弱家庭的孩子,由于成长的环境使然,导致其长大之后受教育程度偏低,情商不高,很容易就生活在社会的底层,进而成为犯罪的渊薮。

自20世纪60年代开始,随着美国女权运动第二次浪潮的沛然而兴,美国妇女的权益逐渐受到重视,进而反映在美国的各种法律里。堕胎合法化,怨偶也可以各奔东西。既然堕胎和离婚变得容易,怨偶就无须彼此捆绑在一起;既然他们彼此分手,就不会再生儿育女;既然他们没有子女,也就不会有下一代在匮乏的物质条件下成长,再落入违法逾矩的恶性循环里。因此,造成20世纪90年代美国犯罪率断崖式下降的其中一个原因,是20年前法律上的调整。

对于这个有趣而重要的发现,可以有很多不同的解读。其中之一是,我们对法律的性质可以有不同的认知。法律的功能,不只是追求公平正义,还有其他的含义;法律对人们行为的影响,也值得我们仔细研究。而且,当时代的巨轮往前滚动时,法律所承担的责任,也在与时俱进地做出阶段性的调整。

具体而言,随着经济的发展,世界各国都出现了一个普遍的趋势:当代社会中涉及原始的暴力案件,比例上已经大幅下降,代之而起的,是经济活动引发的各种欺诈案件。刑事侦查的重点,不再仅仅是跟踪侦查,而是还能运用计算机和电子设备,在网络和电子信息的空间里,与违法者周旋。这意味着,千百年来的刑法(刑事)已经面貌丕变。同样,刑法的内涵,也已迥异于往昔。

从另一种角度着眼,经济活动和网络世界的勃兴,给世界各地的人们都带来了巨大的影响。无论在物质还是精神层面,都极大地扩展了传统的疆域。寻常百姓所能享受的,可能远远超过历史上大部分贵族的待遇。但是,无论经济活动还是网络世界的活动,都需要在法律的框架内来进行。这也就意味着,有了适当的法律框架为基础,人们才能发挥聪明才智,各擅胜场,从而享受自身努力所带来的果实。因此,在各项科技日新月异、经济活动滚雪球式往前推进的过程中,法律的框架以及衍生而出的各种规章制度,主要功能已经不再是除弊,而是兴利。

换句话说,在古代社会里,变化和创新极其有限,法律的重要功能就是维持现有的秩序,除弊的重要性非常清楚。相形之下,在不断向前发展的当代社会里,兴利的重要性已经远远超过了除弊,因此,要避免成为“修水管般的工人”(语出波斯纳对当代法学教育的培育目标的评价),对法学的认知或许可以总结为两点:第一,法律即规则,而规则即工具;第二,法律这套工具的功能,过去以除弊为主,而今后是以兴利为主。

简单小结

第一,美国20世纪90年代犯罪率断崖式的下降,隐含了一个重大启示。对于法律,过去往往着重追求公平正义,然而,有关堕胎和离婚的法律的变化,一定程度上降低了20多年后的社会犯罪率。这也提醒了人们:对于法律,以后值得探索其隐含的激励效果(或诱因)。第二,随着经济的发展,犯罪的内容和形式已经有了很大的变化,刑事工作当然也要与时俱进。涉及刑法的知识也已经有了本质上的改变。第三,古代社会相对是静态的,法律的功能主要是除弊,现今社会是加速变化的,以动态为主。相应的,法律的功能,过去以除弊为主,现在及今后,则以兴利为主。法律学子对于工具箱里的工具,当然要有意识地调整和更新。

夫妻债务责任规则背后的主流价值蜕变

这一节里,我们将经济分析的框架和法律问题相结合。一方面,是由经济分析来解读法律的变迁;另一方面,则是跨越法律变化的表面,而尝试捕捉背后更根本的原因。

关于夫妻债务的责任,《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》(法释〔2018〕2号),无疑具有一定里程碑的作用。而且,数十年之后当我们回头看,这个一般社会大众并没有切身感受的文件,意义将更为明朗。当然,这也就意味着:即使在当下,也值得我们试着思考,从更广泛的角度,体会这个文件的意义。

就华人社会而言,回顾近百年的发展轨迹,家庭结构的变化是最主要的值得关注的问题之一。造成变化的原因,有些是政策使然。譬如,1949年中华人民共和国成立之后,政府通过各种方式和手段提升女性的地位;“男女平权”,由口号成为事实,女性撑起了半边天(或更多)。

相形之下,不是由公共政策导致的变化,可能更为缓慢微妙。然而,滴水穿石的效果积累之后,却悄然无声地改变了家庭结构。

总体而言,至少有一种变化,已经不知不觉地成为日常生活里随处可见的景象。过去,典型的家庭是:夫唱妇随,子女围绕,其乐融融。然而,随着城市的形成与职场女性的增加,家庭类型的光谱上,已经由单一的类型演变为至少有以下几种结构类型:第一种,传统的夫妻和子女;第二种,双职无娃的丁克族;第三种,单亲家庭;第四种,单身贵族,可能有宠物陪伴。四种类型的比重容或不同,但对于法律而言,影响却极为深远。

过去,包含夫妻与子女的核心家庭是社会的基石。夫妻有矛盾,身边亲友通常是劝和不劝离。财产的归属和处置也是基于婚姻关系。然而,当四种类型均已在社会中占有一定比例时,法律也不得不与时俱进。劝和不劝离,未必正确,更未必是多数人的主要选项。

更进一步,即使是丁克族,传统配偶之间的相对关系也正在悄然剥离与蜕变。以前,人们大多生活在村落或小镇时,生活和工作紧密相连。夫妻一起在农田里耕耘,固不待言;如果夫妻共同经营店铺,很可能房宅的前半段是店面,后半段就是住家。夫妻一起打拼,既是生活共同体,也是事业共同体。夫妻任何一方对外所答应的事,另一方均要承受,无条件地支持彼此。他们既享受共同财产,也承担共同债务。而且,无论对于商业活动的买方或卖方,这种安排都是互蒙其利、各有所得,因为这样可以大幅降低彼此鉴别和互动的成本。

然而,随着社会的发展、城市的形成、双职的普及,情况已经迥然不同。夫妻很可能从事不同的行业,有着不同的人际网络,也可能分居两地,彼此对各自的工作了解极其有限。也就是说,夫妻可能主要是生活上的伙伴,而不是工作上或事业上的伙伴。换句话说,在工作上或事业上,任何一方所产生的权利义务(债权债务)关系,最好由各自来承担,而不是硬绑在一起。

最高人民法院所发布的这个司法解释,一言以蔽之,就是对夫妻单方签署的对外债务,扬弃了过去“夫妻共同体”的原则,而是改为采用“各自承担”的原则。就目前的生活形态和经济活动而言,这种调整可以说是“追认事实”,让法律更贴近社会的脉动,更能发挥兴利除弊的效果。

抽象来看,原有的家庭结构已经有了明显的变化。由一种类型到四种类型,这意味着几千年来华人社会的基础——家庭——已迥异于往昔。而且,这个趋势正朝着一个明确的方向稳定地往前移动:个人将成为最终的价值寄居处,一切的法律与制度,将建立在个人的基础上。古代引以为傲的家庭、伦常等,将逐渐崩解,最后将重点聚焦在个人的身上。

最高人民法院公布的关于夫妻债务的司法解释,与时俱进,呼应社会脉动,并得到了法学和司法界广泛的肯定。然而,调整游戏规则,几乎必然有“双刃剑”的效果。过去,法律上认定,夫妻是共同体,所以共同承担债务,财产登记在谁的名下并不重要。夫妻债务规则修改后,债务各自承担,因此,必然将诱发一些有意的规避行为。比如,夫妻一方在形成债务的同时,把财产转移到另一方的名下,如此一来,一旦有债务纠纷,债务人便可以逃避偿还债务。债务人待事过境迁(比如,蹲了几年牢)之后,再享受先前隐匿的财产。这种做法必然增多,定会增加司法成本和社会成本。

最高人民法院关于夫妻债务的司法解释,看起来是法律问题,其实是涉及面更广的社会问题。

关于夫妻共同债务在解释上的变化,我还可以举一个具体的事例。我的一位朋友是某地级市中级人民法院的法官。他表示,在最高人民法院改变解释之前,夫妻要共同承担债务。可是,他接连处理的几个案子,的确是夫妻各自有事业,那么如果以共同债务来处理,对当事人非常不合理。但法律规定如此,他只好依法判决。这给他造成了巨大的心理压力,每次判决后,他都会连续失眠,甚至心生退意。

最高人民法院的解释出台之后,他觉得如释重负。坐在审判席上,他又找回了当初追求公平正义的情怀,觉得能以微薄之力,把正义的制度再往上提升一点点。他的心路历程,生动而深刻地反映了在社会变迁的过程中,法律所面对的挑战以及应该有的因应之道。

经典解读之二:制度的深层意义

在这一节里,我将介绍第二本经典:《制度、制度变迁与经济绩效》(Institutions, Institutional Change and Economic Performance)。该书是道格拉斯·诺思的集大成之作。

这本书原著出版于1990年,作者于1993年获得诺贝尔经济学奖。在经济学领域里,诺思的主要贡献是利用经济分析的概念解释历史,特别是西方的历史。尽管他对法学的影响并不明显,但我希望借着《制度、制度变迁与经济绩效》一书阐释:诺思的观点其实对法学很有启发性,值得我们关注。而且,诺思的论述基本上不用数学公式和图表,他的文字晓白流畅,对于有一定英语水平的读者而言,可以直接阅读原著,比读译本更容易得其精髓。

我将从两方面说明这本书的特殊之处,特别是在理论上的特色和对法学的意义。第一个特色,这本书是一本概论性质的作品。第1部分第2章的章名是“合作:理论问题”(Cooperation: The Theoretical Problem)。章名看起来不起眼,其实大有学问。请注意,作者用的不是“合作,‘一个’理论问题”(‘A’ Theoretical Problem),而是用英文的“The”;意思是:合作,就是最核心的理论问题,没有“之一”。可是,为什么呢?为什么诺思会把“合作”放到这么重要、关键、核心的位置呢?根据我几十年来的阅读经验,似乎没有别的经济学者(无论是在经济学原理还是在制度经济学这个领域),把“合作”看成核心问题。那么,诺思的大哉问,到底原因何在?

我想,这应该是作者思考经济分析几十年并反复思考人类历史和社会现象之后的智慧结晶。根据作者的解释,“制度”(institution)就是“游戏规则”(rules of the game)。宪法等是大的制度,人际相处的风俗习惯等是小的制度。无论是大是小,制度就是人们在自己行事和彼此相处时所遵循的游戏规则。游戏规则既然为大家所遵守,就意味着彼此之间有共识、默契,共同支持这套游戏规则。抽象来看,“共同的支持”不就意味着是一种合作吗?

举一个简单的例子:当鲁滨孙和星期五相遇之后,一个人的世界变成两个人的世界。如果彼此相杀,不是你死就是我活,故事自然很快就会结束。可若非如此,而是两个人各自生活,彼此不相往来,或者两个人合作,共同筑屋、捕鱼、狩猎,就会隐含着某种合作;即便彼此不越界,也意味着彼此之间有共同遵守的默契。彼此不越界,是1+1=2;更积极的合作,是1+1>2。因此,诺思纵览人类上下万年历史和社会,得到最根本、最重要的体会就是:人和人之间,如果能跨越彼此相杀这一关,就开辟了共存共荣的可能性。这么看来,诺思把“合作”当成最关键、最核心的理论问题,的确是慧眼独具,而且寓有深意。

这本书的第二个特色,是建立了一个非常简单、清晰,且很有说服力的架构,来描述制度的形成和运作。具体而言,在提出了大哉问之后,诺思利用三个章节的篇幅,描述制度是如何形成和变迁的。章名是“非正式约束”(informal constraint)。他延用波斯纳对原始社会的分析,具体解释:即使是在原始社会里,人和人之间总会有接触和共处(狩猎、御敌等)的机会。因此,会自然而然地形成一些风俗习惯共同遵守。大大小小的非正式约束,包括家庭之内的家规、个人自觉或不自觉的习惯,共同构成了生活的一套规范。人们遵循这套规范,不见得能解决所有的问题,但是可以大幅度地降低行为成本。

随着人类社会的发展,各种形式的组织出现。政府和随之而来的公权力成为普适的潮流和轨迹。公权力界定的各种法令规章,就是“正式约束”(formal constraint)。在发展次序上,通常是先有一些非正式约束,再逐渐确立为正式约束。而且,即使正式约束改变,很多非正式约束还是会延续下去。譬如,华人社会一向有重男轻女的陋习,中华人民共和国成立之后,这种丑陋观念并没有因为法律规定“男女平等”而立刻消失。

无论是正式约束还是非正式约束,如果能够发挥作用,必须有一套奖惩机制可以发挥作用。诺思就处理“实施”(enforcement)的问题。“实施”这两个字,也就是这一章的章名。

从这三章可以看出诺思的用心和功力所在。利用三个简单的概念(非正式约束、正式约束和实施),诺思便勾勒出制度最重要的特质,并且隐含了两个层次:一方面,制度的形成有时间的先后;先有非正式约束,再有正式约束;另一方面,制度能不能发挥作用,得到1+1>2的结果,实施是关键因素。这三个简单的概念,提供了一个理论的框架。

经济学理论框架的三个层次

这一节的重点是阶段性的回顾:在全面介绍了经济分析的基本架构之后,我们来想一想这个分析框架的意义。还要思考一下,经济分析的优缺点以及与法学的关系。

前面我们介绍了经济分析的基本架构,这个基本架构是由四个环节所组成:分析的基本单位、行为特质、加总和均衡、变迁。就理论而言,这个简洁的框架至少有两点好处。

第一,这四个清晰的环节,具有提纲挈领的作用。当我们面对特定的社会问题时,便可以立刻联想到:要探讨的重点,即问题的关键所在,到底是四个环节中的哪一个环节。然后,针对该环节,像从各个角度打出聚光灯一样,我们希望能够尽可能完整地展现出问题的全貌。

第二,四个环节里的第一和第三个环节,分别是“分析的基本单位”与“加总和均衡”。前者是单独的个体,而后者是经过加总之后所形成的群体。这是从个体到总体、从微观到宏观的汇集过程,突显了两个不同的层次。经济学有两大分支:微观经济学和宏观经济学。由微观到宏观,表示微观是宏观的基础,而宏观是微观的汇集和加总。无论是微观还是宏观,都是基于真实世界的实际现象进行研究;这种特色清楚地说明了经济分析的性质属于实证性理论(a positive theory),而不属于如道德哲学般的规范性理论(a normative theory)。实证性理论的对错,可以设法让证据说话,以真实世界里的材料作为论辩的基础。而规范性理论,如果有了争议,往往在概念的世界里争论不休。两相对照,高下如何,读者不妨自己判断。

在这个理论框架之上,对于经济学本身,我们又该如何评估呢?对于经济分析的反省、批判、争议,学界已经累积了很多材料。我们不妨简单说明一二,先从优点开始。让证据说话,以我30余年阅读、教学和研究的经验(包括接触社会、政治和法律等其他学科的材料),经济学至少有三个明确的优点。第一,理论结构清晰、完整且严谨。在相当程度上,价值中立,不预设立场。而且,理论的适用范围很广,可以极广大,也可以尽精微。大至国际社会,小至家庭或个人,都可以分析。第二,抽象来看,经济学是一套分析社会现象、思考问题的架构,不只可以探讨生产商品的劳动、金融货币,也可以分析其他的社会现象。从1960年起,经济学者大量进入法学、政治学和社会学领域,成果斐然。这是强而有力且最好的说明,相反,其他学科的学者进入经济学的领域,并不常见。这种差异正反映了经济分析在性质上的普遍性。第三,学科的性质使然,经济学者经常能站在旁观者的立场抽象思考。久而久之,他们对于世事人情的观点,往往见他人之所未见。很多美国的大公司都会聘请经济学家担任顾问,即便这些经济学家的专业研究领域和这家公司的业务并没有直接关联。这里举两个具体的例子,以供参考:一是斯坦福大学的苏珊·阿西教授(Susan Athey),曾担任微软公司的首席经济学家;二是加州大学伯克利分校的哈尔·范里安教授(Hal Varian),也是著名的经济学家,同时担任谷歌的首席经济学家。

在强调了经济学的优点之后,我们不妨探讨一下经济分析潜在的缺陷或弱点所在。以我的体会,前三个环节(分析的基本单位、行为特质、加总和均衡)都已经过千锤百炼,经济分析的理论基础扎实有力。然而,第四个环节(变迁)涉及经济活动和社会现象的变化,有太多的可能性,所以不容易预测和判断。这个环节不是经济分析的强项。譬如,移动支付和共享单车,都是千禧年后的新生事物。现今,使用移动支付已经成为民众生活的一部分,而且国内移动支付商逐渐成为国际化支付平台。共享单车爆发式增长之后,一度产生很多单车“坟场”,未达到“均衡”状态。对于“变迁”,经济学者当然也可以归纳出一些共通性和规律性。但是,一旦涉及个别特殊现象,经济学家和普通人一样,洞察先机、未卜先知的可能性并不太大。无论如何,经济分析的理论,结构完整、基础扎实、解释范围广。诺贝尔经济学奖得主詹姆斯·布坎南曾言:“和其他社会科学相比,目前经济分析还是独领风骚。”

就本书而言,经济分析有三个层次:第一层次是最基础的,由四个环节所组成的分析框架(分析的基本单位、行为特质、加总和均衡、变迁);第二层次,运用这个简单的分析框架,可以探讨非经济活动和其他领域的社会现象(包括政治、社会、法律、历史等);第三层次,不只是现象,而是针对抽象的概念提出分析,譬如,法学里“公平正义”的概念本身,就值得仔细探究。我们已经介绍了第一个层次,另外两个层次,在之后的内容里,我们将一步一个脚印地逐步阐述。

简单小结

第一,我们在介绍完经济分析的基本框架后,做了阶段性的回顾,并稍稍思考,经济分析的优势和弱点。第二,我们解释了经济分析的应用范围,有三个层次。除了具体的社会现象(包括经济活动、政治、社会和法律),我们还可以深入阐释“公平正义”等概念的深层意义。 30yaayno+om/6rxsRLBTh6Yq3DKPNGyptJA0TkcmfLHFjLPXBRPKBhsRDlH7jM/t

点击中间区域
呼出菜单
上一章
目录
下一章
×

打开