合约又称合同、契约,源于罗马法中的合同概念,其英文本意是“众多人共同从事交易”的契约概念。18世纪至19世纪,霍布斯(Hobbes)、洛克(Locke)、卢梭(Rousseau)、孟德斯鸠(Montesquieu)等人创立了社会契约论,奠定了古典契约理论的基础,合约的内涵远远超出了交易性契约的范畴。到了现代,世界不同国家的法律领域以及不同时期对合约的定义不同。一般来说,在大陆法系国家,合约被认为是当事人之间的一种合意。如《法国民法典》第1101条规定,所谓合同实际上就是一种协议,当事人一方根据此种协议对另一方承担给予某物、从事或不从事某种行为的债务;而在英美法系国家,合约被认为是一种允诺、协议或法定债务(详见美国《合同法复述第二版》第1条、第3条;《统一商法典》第1-201(1)条)。
新公共管理中的合约与上述一般意义上的合约内涵大致相同。大部分由指导公共产品和服务提供的各种协议构成,但也有一些允诺性和意向性合约。一般的合约内容包括签约双方的工作目标、工作任务、应达到的工作质量和所付出的工作成本,以及双方商定的报酬等。允诺性合约“只是陈述某种承诺,至于这些承诺是否实现,则取决于事态的进展,这种合约不需要严格地执行” 。意向性合约的内容更加灵活,仅表达签约双方的意图和希望,不具有具体约束力。
虽然在合约制国家中,公共部门的产生仍然建立在公法的基础之上,行政法也仍然存在,但是合约所具有的基本特征却表明,政府在协调公共产品和服务配置时所运用的合约是属于私法层面上的合约。我们可以从合约的一般概念中总结其三个基本特征:(1)一种承诺或协议;(2)不违反合约的义务;(3)公共产品和服务的一种补偿。 这三个基本特征明确了合约作为一种调整民事权利与义务关系的法律行为,是属于私法范畴,而不属于公法范畴。因此,在新公共管理中,诸如委托人和代理人之间的雇佣合约,代理人和提供公共产品和服务的赛局参与者之间的合约,以及为了安排各种公共产品和服务的供应,委托人和代理人之间签订的合约是真正的私法合约,包含公法因素的绩效合约,以及“当事人之间达成的那些不属于真正私法意义上的合约”等都接近私法合约的范畴,或者“即使不属于私法范畴,但合约的所有重要特征都与私法合约类似”,以便于在具体实践和操作中,使合约能够通过普通法院的诉讼程序加以执行。
总之,新公共管理中的合约是一种真正的私法合约或者说是“作为一种代替传统的政府指挥权力管理工具” 的准合约。
合约制治理实践的重点是如何实现合约,即如何谈判、签订和执行合约。在现实中,由于政治家在知识上以及可用信息的限度决定了其能力在完整性上的限度,使之无法对合约中所涉及的真正复杂的问题采取完全理性的分析方法,从而作出决策;同时,由于谈判和签订经常性合约,存在着大量的交易成本,所以政治家无法亲自处理大量的各种形式的合约,而必须选择专业代理人代表自己谈判、签订和执行合约中的相关事务,这些专业代理人被称为首席执行官(CEO)。 因而,在合约制治理模式下,受雇于政府的专业代理人——首席执行官作为管理者和正式的“订约人”管理合约的相关事务,而政治家们只需负责监督首席执行官签订有效和可执行的合约,并作为“合约担保人” ,在合约纠纷中承担相应的法律责任。
在合约制治理模式下,合约制“不仅仅是民营化过程中的签约外包制(contracting-out),而是签约外包制和政府内部合约制(contracting-in)的综合” 。20世纪80年代以来,世界各国在现代公共治理过程中,大力推行民营化工具,采取合约外包等制度安排提供公共产品和服务,如美国在道路、学校和政府的办公设施等物品的采购就是通过合约的安排由私人提供,在垃圾收集、救护车服务、路灯维修和其他多样化的社会服务方面以签约外包的形式承包给私人组织来完成。但是,合约制治理模式“极大地扩展了签约外包的领域,在教育、医疗卫生以及许多基础性行业等新的领域中运用这一手段,并且在国家治理中运用了内部合约制这一管理手段,也就是说,政府主要是通过竞争性的合约制度安排,来决定一项公共产品和服务是由政府体系内还是体系外的组织来提供” ,这具有很强的操作性。