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五、研究进路

本书从反思我国民事程序分类的立法滞后与理论不足入手,检讨非讼程序法理对督促程序、担保物权实现程序、调解协议司法确认程序等包含实体权利确认、旨在快速实现权利的程序的解释乏力问题。然后对理论上为弥补非讼程序理论的上述不足而提出的诉讼程序法理与非讼程序法理交错适用论进行批评,指出该理论存在的理论漏洞:在实用主义逻辑下,以扩大非讼程序的适用范围与程序效力为目标,采取分解诉讼程序法理与非讼程序法理要素的进路,根据具体案件的不同需要,在同一案件的不同阶段分别采用诉讼程序或非讼程序法理,最终以程序保障的水平决定法院裁判是否有实质既判力的方案,实质上是模糊了两种本质上不同的民事程序的界限,把无法兼容的两种程序人为拼凑在一个程序中,不仅导致民事程序基本程序法理的紊乱,而且让具体案件可能适用何种程序的问题变得不具有确定性,破坏了程序安定与司法可预见性。尤其是在决定裁判效力性质的关键因素——程序保障标准上,交错论提出的是一种实质标准,而且把具体案件中应当把程序保障做到什么程度的问题交由法官自由裁量,如此不仅导致法官承受了不可能完成的复杂任务,而且无形中极大地扩张了审判权恣意的空间,对程序的正当性构成潜在的威胁。就交错论的真正目的是扩大非讼程序的机能而言,该理论更有另外一个风险,即让非讼程序介入权利争议的解决,但是无论非讼程序的制度供给,还是审判者的能力,都无法满足这样复杂的程序目标,暗中削弱非讼程序原有的正当性。

本书将同时从历史与现实两个角度突进,对督促程序、担保物权实现程序、司法确认程序的司法实践进行实证研究,观察法院用非讼程序法理审理时上述三种程序出现的问题,即实践与规范脱节的问题,为进一步提炼问题做好准备。同时,对上述三种程序的形成进行历史溯源,找寻其发展变迁的历史轨迹。从欧洲民事诉讼制度发展史的研究资料中,考证出这些程序来源于罗马法上的“略式程序(summaria cognitio)”。同时发现,英美法上的简易诉讼(Summary Proceeding)就是受罗马法略式程序的影响的产物。罗马法上的略式程序经过数个世纪的演变,很多都保留了下来,有的变成了民事诉讼程序的附属程序,即保全程序;更多的成为异质性的独立的专门程序。典型如督促程序,其原型就是罗马法上的债权人私人执行程序。后来为了维护社会治安,防止债权人滥用权利,法律要求司法权强制介入债权执行程序,保留了法院不经过本案债权债务关系的争议审理(即本案审理)环节即出具执行命令的基本内核。其他如德国法上的证书诉讼、意大利法上的驱逐出不动产诉讼、英美法上的禁令程序等,都可以在罗马法上的略式程序中找到原型。由此可以断定,督促程序、禁令程序等为权利直接实现或权利临时救济而设的民事程序,不是非讼程序,而是独立存在、单独运行的一种民事诉讼程序,即略式程序。我国民事诉讼法理论在学习、移植外国法的时候,因为缺乏对历史的观照,未能抓住该类程序的本质特征,缺乏对略式程序的独立性的认知与理论基础,错误地把督促程序等归入非讼程序之中。这不仅引导督促程序等司法解释走入误区,而且在实践中出现很多困境。例如,督促程序适用率长期低迷,以至于被学者描述为“沉睡的程序”。而导致督促程序制度效能不足的根本原因,或许就在于最高人民法院按照非讼程序给督促程序设置的限制性规则,包括不得申请诉前保全,被申请人去向不明的不予受理督促程序申请,以及事后救济机制缺失,等等。规则的不当与缺失导致督促程序不好用,当事人不愿意用,法院也不鼓励法官适用。

在完成历史与现实两个方面的考察后,本书进入略式程序本体论建构作业。本体论包括略式程序概念界定和本质特征的提炼,特别是略式程序与非讼程序的本质区别,与诉讼程序的关系等。在此基础上,从略式程序的目的、动力机制、程序保障、裁判效力、救济机制等几个方面,论证该种程序独特的运行机理,为略式程序一般规则的制度设计提供理论框架。在完成一般规则的建构论证后,略式程序本体论研究即告一段落。

本书的下半部分是以略式程序原理为分析工具,重新审视督促程序、担保物权实现程序、司法确认程序等,重新确定这些程序的性质,结合实践问题就相关程序的规则修正、补齐提出具体看法。

在完成既有略式程序的制度修补后,本书将目光转向正在形成中的新制度,尝试以略式程序为理论框架,探讨相关制度的程序构建原理。主要包括:①民事禁令程序构建原理;②生态环境损害赔偿磋商协议司法确认程序;③破产程序中司法审查程序;④民事执行程序中执行裁决权运行程序等。

本书结尾部分,笔者以正在推进的民事诉讼繁简分流改革为背景,展望了略式程序宽广的适用空间及其对民事诉讼繁简分流的制度价值,释放出一些可能的新论题,诸如以略式程序为抓手,系统规划简易程序改革、小额诉讼程序完善、电子诉讼规则等,以期提高改革的系统性与集成效应。 xSWTrPpHYK7ALSfZ1cQFRYFaT76ShwXQKK22hFutYJ/nw5gVX2tvvCd8wu5VbquG

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