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四、略式程序与保全程序的区别

独立性是略式程序区别于民事保全程序的关键所在。德国法上的假扣押、假执行程序,我国的保全程序、先予执行程序等,虽然与略式程序出身同源,也有着完整的程序结构,但它们不能独立运行,而是作为普通程序的一个组成部分,依附而行。因为它们已经成为另一个家族成员身体的一部分,姑且称之为“寄生型成员”。在特定场景下,保全程序也能发挥类似略式程序的制度功效。如行为保全与禁令程序非常相似,可以在诉讼过程中起到维系法律关系现状、防止无法弥补的损害发生的作用。然而,由于保全程序的程序结构、运行逻辑、程序效力均根据其所寄生的普通程序来塑型,与略式程序遵循实体权利逻辑的制度机理不能相提并论,其申请启动条件、判断标准、程序后果均是程序性的。 在此以人格权禁令与民事诉讼上的诉前禁令的界分为例,进一步说明略式程序与保全程序的区别。诉前禁令是诉讼保全制度的一种,属于诉前行为保全。人格权禁令与诉前禁令在法律属性上的本质区别,具体地表现在制度功能、制度目的、法律效力、法律效果等方面的差异上。

(一)制度目的:保全执行VS.自我防卫

诉前禁令的目的在于保全执行,即通过对当事人行为或财产采取保全措施,禁止当事人改变财产权利状态,或要求当事人维系权利关系现状,防止当事人的行为导致将来法院判决难以执行、诉讼失去意义。诉前禁令的正当性源自法官对申请人可能胜诉的预判,以及相对人客观上实施了危及未来生效裁判执行,或者给申请人造成难以弥补的损失的行为。英美法上的马利华禁令(Mareva Injunction)和大陆法系上的假处分制度都是诉讼保全制度。 马利华禁令的内容主要是禁止被告把财产转移出法院的管辖区,并禁止他在法院辖区外处分该财产的行为。 假处分则是禁止当事人改变系争物的状态,或维持争议法律关系的现状。表面上看,马利华禁令和假处分都是限制当事人的行为,但两者的目标均在于通过维持争讼标的的现状,保证将来生效判决的执行。法国学理上通常认为,法国2003年修改后的《新民事诉讼法典》(以下简称《法国民诉法》)第808、809条规定的紧急审理程序,即法院院长在紧急情况下,得发出采取紧急措施的命令(简称“紧急裁决令”),其中包含的阻却性、停止性保护措施均属于诉前保全和诉讼保全的规定,仅仅是程序性规定,只能是为了诉讼上的目的,在诉讼前或诉讼中使用。 法国司法判例认为,紧急审理法官只有在不导致对当事人主张的实体权利作出判断的限度内,可以适用第808条规定作出采取保护措施的命令;实体权利应当由审理实体争议的法官做出裁判。 知识产权侵权纠纷领域常用的诉前禁令,如国际条约《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs)第50条、我国《专利法》第65条、《商标法》第57条、《著作权法》第50条规定的诉前禁令,虽然针对的是侵犯知识产权的行为,但目的都在于保全知识产权中的财产利益,避免发生当事人即便胜诉也无法挽回的经济损失。

人格权禁令是人格权的自我防卫功能的外化,其正当性则来自人格权自我保护的必要性,以恢复权利主体对人身自由、人格尊严的自我控制。这与诉前禁令保全将来生效裁判执行的功能有显著区别。只要妨害人格权的危险现实存在,人格权禁令就有正当性。立法赋予人格权禁令的制度功能是预防与及时制止侵害,满足权利主体对自己的人格权自主控制、免遭伤害的需要。在“让侵害人住手”这个意义上,人格权禁令本质上是一种自卫法则,极像河豚的自我防护策略,可以形象地比喻为“河豚令”。 法国在1970年以前,鉴于《法国民法典》没有对人格权保护规定停止性、阻却性保护措施,法官在当事人的人格权面临被侵犯或进一步侵犯的危险时,会将民事诉讼法诉前保全或诉讼保全的措施适用到人格权保护领域。但此举因欠缺制定法依据而引发学者对其合法性的质疑。1970年,法国立法机构响应最高法院的立法建议,制定了《有关强化公民个人权利保护的法律》,增加了人格权的法律保护措施。新编《法国民法典》第9条规定:任何人均享有私人生活受尊重的权利,在不影响受害人获得损害赔偿的情况下,法官有权采取一切适当的措施以避免或结束对他人亲密生活的侵犯。该法第16—2条关于身体、健康或身体完整权的法律保护规定,为了阻却行为人对他人身体权所实施的非法行为,或者为了让非法行为停止,法官有权采取一切适当的措施。这些措施包括扣押、没收侵权材料等。法国学理和判例一致认为,上述两个条文规定的停止性、阻却性保护措施是实体法上的保护措施,不同于民事诉讼法上的诉讼保全措施。尽管该条能否扩张解释肖像权、声音权、姓名权等其他人格权仍然存在激烈争议,但1970年后,法官在对人格权采取保护措施时,直接适用民法典的有关规定,不再适用民事诉讼法诉讼(前)保全规定。 我国《反家庭暴力法》上的人身安全保护令,是我国首个人格权禁令法律规定。该法就申请保护令的条件、申请主体、申请方式、管辖法院、人民法院发出保护令的方式和可以采取的保护措施等程序规则作了具体规定。该法第23条规定,当事人向人民法院申请人身安全保护令的条件只有一个,即“当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险”,并没有与诉讼捆绑,即不要求当事人在人民法院发布人身保护令后法定期限内提起侵权诉讼或离婚诉讼。因此,从法律规定的本身来看并没有将人身安全保护令与民事诉讼法上的诉讼(前)行为保全制度挂钩。人民法院发布此种保护令应该直接引用《反家庭暴力法》,而不是民事诉讼法有关保全的规定。

(二)法律效力:程序法效力VS.实体法效力

人格权禁令的请求权基础是实体法上的人格权请求权。《民法典》将人格权禁令纳入实体权能范畴,即作为人格权固有的一种权能加以规定,法院用“命令”的形式发出。而诉前禁令的性质是诉讼程序。民事诉讼法将诉前禁令纳入程序事项范围,用裁定方式处理。人格权禁令的法律效力是实体法效力,其法律效果是给处于受损害威胁状态的人格权提供一个保护罩。这个保护罩由各种针对相对人行为的限制性命令织就,比如禁止辱骂殴打,禁止进入特定区域,禁止处分特定财产,禁止公开发表、复制、销售、传播特定作品,等等。违反人格权禁令属于违反实体法,应当承担实体法上的法律责任。在英美国家,任何知道法院禁令的人违反禁令,都属于藐视法庭行为,构成一般违法行为的处以罚款、拘留等强制措施,构成犯罪的追究刑事责任。法国法律对违反禁令的行为采用程序罚金进行处罚。 而诉前禁令的法律效力是程序法效力,当事人违反诉前禁令的,构成妨害诉讼行为,法院当依据诉讼法的规定采取排除妨害诉讼行为的强制措施。

(三)与诉讼程序的关系:依附性VS.独立性

诉前禁令依附于诉讼程序。这种依附性决定了诉前禁令“临时性救济措施”的本质特征:首先,诉前禁令是当事人主张司法救济的一个有机组成部分,以民事权利义务争议已经成熟为“可诉/可裁判”的纠纷为前提。如果法院裁定诉前禁令后,当事人在诉讼法规定的时间内没有提起诉讼或申请仲裁,法院将解除诉前禁令。诉前禁令通常有期限,期满失效,且随时可以撤销。其次,诉前禁令服务于将来生效裁判的执行,因此民事诉讼法规定的申请诉前禁令的条件是“可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害”。保全的范围也必须与本案诉讼有关,即保全标的(额)以诉讼请求为限,或者是与本案有关的财物。再次,诉前禁令中法官的判断是纯粹程序事项的判断,不得在保全裁定中对本案实体问题作出先行判断。也即诉前禁令制止相对方行为的法律效果是暂时的,不会产生“权利实现”的实体法效果,不对本案实体问题产生预决效力。德国学理称之为“禁止先决拘束”(Prajudizverbot)原则。 英美国家的判例也明确,马利华禁令不扣押财产、不产生优先受偿权。

人格权禁令对诉讼程序具有独立性。这首先表现在申请禁令不以发生人格权纠纷为前提,也不以当事人将来起诉为维持效力的条件方面。其次,人格权禁令可以是非诉讼目的。人格权禁令的制度价值是满足人格权保护的需要,不一定是为了解决纠纷。权利主体在申请人格权禁令后是否提起诉讼是其处分权事项,法律应当尊重其选择权。典型如家庭暴力受害人申请人身保护令时,要考虑的问题甚是复杂,比如生活来源保障、孩子抚养、家庭完整、婚姻尚可持续等,一些受害人申请人身保护令的目的或许只是让施暴人停手,并不想离婚。 从充分发挥禁令制度的效能角度,也有必要承认禁令程序的独立性。就司法实践情况来看,肯定禁令程序的独立性具有重要的现实意义。2008年最高人民法院发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》将人身安全保护纳入诉前禁令范畴,要求申请人在禁令发布后15天内必须起诉离婚,令很多受害人放弃申请;或者虽然申请了诉前禁令,由于事后不想起诉离婚,人身保护令效力只能维持15天,客观上导致该制度的有效性不足。更为严重的是,把人身保护令作为诉前禁令,其有效性以申请人提出离婚诉讼为条件,意味着受害人不愿意离婚就不能申请人身保护令阻止暴力。由于《反家庭暴力法》放弃了将人身保护令与诉讼捆绑的制度安排,大大释放了人身安全保护令制度在反家庭暴力、维护受害人人身安全权、身体健康权、人身自由权方面的效能。再比如权利主体为保护个人信息申请人格权禁令的情形,很可能涉及个人隐私等当事人不愿意公开的信息。如果进行诉讼,相关信息可能成为双方当事人的争议焦点,即便采取不公开审理方式,也难免因举证质证等法庭辩论的需要而在一定范围内展示。因此,承认人格权禁令相对于诉讼的独立性,尊重当事人选择权,可以满足婚姻自由、隐私权保护等其他非诉讼目的。法国和瑞典等国的民法都没有把人格权禁令与提起诉讼捆绑规定。从英美法上的禁令制度适用的情形来看,申请人为禁止对方采取或继续采取某些行为,以阻遏骚扰和防止受害者损失加大,可以向法院申请禁令。这种禁令既可以是与诉讼无关的独立的程序,也可以在诉讼中援引。 [1] 如果按照诉前保全处理,要求申请人在禁令发布后规定时间内必须起诉离婚,不仅客观上导致该制度的有效性不足,而且造成申请人被迫起诉离婚,陷入妨害婚姻自由的悖论。 此外,不同的权利保护禁令申请的条件不同,法院审查内容也不一样,在审理期限、禁令有效期等方面不能一刀切,需要预留法官自由裁量空间。

在制止相对人实施特定行为方面,人格权禁令与行为保全有功能上的交叉,二者并不冲突。换句话说,当事人在提起诉讼之前或诉讼过程中,既可以向法院申请诉前禁令/行为保全,也可以申请人格权禁令。那么,如何辨别当事人申请的是行为保全性质的诉前禁令还是实体法上的人格权禁令呢?有学者建议区分排除妨害禁令和停止妨害禁令,将排除妨害禁令作为行为保全制度。排除妨害禁令发布以后,原告必须在法官规定的期间内,最迟必须在30日内,主动通过和解、调解、仲裁或者起诉等方式解决纠纷。如果原告没有主动解决纠纷,排除妨害禁令因期限届满而自动失效。将停止妨害禁令作为民事特别程序,规定停止妨害禁令不因期限届满而自动失效,使法官的判决具有既判力,区别于保全制度。但持论者没有说明理由。 就前述分析来看,以申请人申请的禁令内容是“排除”或“停止”为界分标准是没有法理依据的。一个简单而显著的界分标志是当事人申请的法律依据:如果当事人声明依据《民法典》第997条规定提出申请的,是人格权禁令;如果当事人声明依据《民事诉讼法》第103条提出申请的,是诉前禁令或诉讼中的行为保全。例如“杨某某(笔名杨某)与中贸圣佳国际拍卖有限公司、李某某诉前禁令案”,尽管最高法院公报在案例的“典型意义”部分,评价该案为人民法院作出的首例涉及著作人格权的“临时禁令” ,但此案裁判的法律依据是民事诉讼法上的行为保全规定,因此性质上属于诉前禁令。如果当事人申请依据不明确的,法官应当进行释明。当事人同时援引两个法律条文申请禁令的,法院应当告知当事人在法定期间提起诉讼。

因此,在严格意义上,应当将保全程序从略式程序家族中剔除。

[1] William F.Elliott, Commentaries on the Law of Contracts: Being a Consideration of the Nature and General Principles of the Law of Contracts and Their Application in Various Special Rela tions , The Bobbs-Merrill Co.,1913.p.621-622. rNSyZaSf6+16TXj3bJe1PCMNYUAPZkIgdPHN7egYPPF6X5wSNLwqcLiMHR/DaSXN

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