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三、略式程序与诉讼程序的相通性

略式程序与普通诉讼程序分属两个家族,但两种程序具有相通性。所谓“相通”有两层含义:一是目标相同。略式程序的目标与普通程序的给付之诉类似,都是获得权利保护或实现的执行名义,法院审查的都是申请人/原告对被申请人/被告的主张是否妥当,都需要对当事人的权利作出确认。 二是可转换性。在略式程序进行过程中,一旦出现实质争议,法院即应终结略式程序,告知当事人可以通过诉讼方式解决纠纷。其中,督促程序、证书诉讼都可以直接转为普通程序,债权人、担保物权人的申请视为原告的起诉,已经过的程序相当于审前准备程序,可谓无缝对接。德国证书诉讼中的“保留判决”制度也是略式程序与普通程序对接的制度设计。《德国民事诉讼法》第599条和第600条规定,被告对原告主张的请求提出实体抗辩,令原告的权利实现请求是否正当变得有争议时,法院将作出驳回请求的裁判;在被告的抗辩不足以否定原告请求正当性的情况下,法院将继续使用略式程序作出被告败诉的判决,但判决中不对被告异议所主张的权利作出处理,而是写明保留该权利,当事人可以通过普通程序解决。如果在后程序中查明原告的请求无理由时,法院将撤销证书诉讼判决,驳回原告请求。被告权利因此受到损失的,得主张民事赔偿。

与普通程序的相通性并未遮蔽略式程序的特有价值与独立地位。首先,略式程序不可替代的价值在于为民事权利主体提供一种实现权利、获得强制执行依据的“快捷方式”。而省略实质审理环节是程序迅捷的关键所在。对于民事权利防御性保护,或者希冀尽快实现债权、担保物权的当事人来说,略式程序的简速裁判模式具有突出的优势。其次,略式程序可以独立运行,不依附于普通程序而存在。在法律地位上,或者说在民事程序体系结构中,略式程序与普通程序并列,相互之间不存在优先级。例如担保物权实现程序不以当事人提起普通程序为前置程序。反之亦然。当事人既可以按照普通程序请求实现担保物权,也可以依特别程序申请实现担保物权。究竟采取何种程序,当事人有选择权。不仅如此,因司法政策排除当事人诉权行使的案件,不一定影响当事人依略式程序实现权利。 又如,民事禁令程序与主诉案件审理程序是可以分开进行的。《美国联邦民事诉讼法》第65条规定,法院审理临时禁令申请,可以根据案件实际情况与主诉案件合并审理,也可以单独审理。如果申请人有证据证明其将遭受无法弥补的损害且情况紧急,或者书面证明其已经尽到通知被申请人的努力,或者确有不通知被申请人的理由时,法院可以不经通知被告即发出禁令。 《德国家事程序法》规定的暂时命令也是相对于普通程序的独立程序。该法第51条规定:“暂时命令在程序上具有相对独立性,即使主诉案件已经发生诉讼系属。”对于物权、债权,当事人通过普通程序主张权利后,不能再依略式程序申请实现权利,否则构成重复诉讼。例如,当事人以担保物权争议提起普通程序后或同时,不能又依特别程序申请实现同一担保物权。 不同的是,对于人格权、知识产权等权利,当事人依权利保护请求权提起诉讼前后,都可以单独申请禁令获得临时保护。《德国家事程序法》第51条规定:“当暂时命令程序已经开始且无从得知其为重复行为的,法院可以不受主诉案件中程序行为的约束。” SwDO+mlJXQ8lbb18R+S9DDjXothPi90UtMuHmEw3qGzoZcnjpTmkJS+ts2GILePD

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