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第二章
民事略式诉讼程序范畴

一、略式程序范畴的家族相似:以普通程序为参照

略式程序是一组相互独立的数个民事程序,分别适用于不同的权利实现或保护的需要,适用条件和具体规则均有各自特点。但是,所有的略式程序共享若干基本特质。如果可以借用维特根斯坦的“家族相似性(Family Resemblance)”比喻进行描述,那么“略式程序”概念属于一种“原型(prototype)范畴”,拥有一些稳定的核心特征,足以与“简易程序家族”相区分。另外,从世界范围内民事诉讼制度发展的角度看,程序简化是民事司法的大趋势,各国简易程序和略式程序都在随着纠纷解决的需要和实体法的发展而不断更迭出新、调整范围,加上不同国家个性化的司法传统,简易程序与略式程序之间的界限并非泾渭分明。有的制度介于两者之间,要断定它是略式程序还是简易程序并不那么容易。在此尝试借用“家族相似性”作为一种类型化分析方法,或许有助于对略式程序范畴的认知接近正确。以普通程序为参照,从制度目标与功能定位、制度逻辑、审理与判断方式、裁判方式与效力等方面,将略式程序与简易程序进行比较,分别提炼出这两个程序范畴的基本元素或核心特征,用字母A、B、C、D、X、Y、Z代表,另用e、f、g、h、k……分别代表具体略式程序、简易程序规则的个性特征。然后分别对两大法系代表性略式程序和简易程序规则的表征性元素进行排列组合,根据其家族相似性甄别它们各自所属的范畴,在此基础上认识略式程序家族的典型成员与非典型成员,剔除不属于该范畴的程序。

(一)制度目标与功能定位:A

略式程序不以解纷为目的,其功能在于对实体权利进行确认,形成准予权利实现或权利保护的裁判。当事人利用略式程序不是为了解决权利义务争议,而是为了快速获得执行名义。不处理实体权利争议是略式程序区别于普通程序的第一特征,而确认并批准实现权利的裁判或命令成为执行名义,则令略式程序与非讼程序从根本上实现了分野。

(二)制度逻辑:B

略式程序法理及其运行机制主要遵循实体权利自身的逻辑。略式程序适用于当事人对权利义务没有实质争议的案件,因此程序运行不是以当事人角色对立与“诉—辩”对抗所产生的张力为驱动力,而是依靠实体法赋予的实体权利实现的权能作为动力装置,遵循实体权利实现的逻辑设计程序规则。这与普通程序通过平等保障双方程序权利、促进对话沟通确保解纷过程的正当性,借此提高解纷方案的可接受性的正当程序逻辑形成鲜明对照。从略式程序的起源与发展历程中可以看出,此类程序完全是基于民事主体实现权利或保护权利的需要,按照民事权利请求权实现的逻辑塑型的。例如,私人执行程序“Executory Procedure”体现的是债权人依据执行协议直接向债务人行使债权请求权、实现债权的要求,遵循对执行协议的“法庭承认(confessus in iure)等同于已确定事实(indicatus)”的罗马法原则。 后来司法权全面介入私人执行程序形成的“Mandate Procedure”正是今天督促程序的前身。 从制度根基上看,略式程序源于实体法上的权利保护与权利实现的制度安排,是实体权利自我防卫权能或直接实现权能在程序法上的延伸。当事人提出请求的动因不是权利发生争议,而是权利的预防性保护或者及时实现的迫切需要。程序启动的基础不仅是诉权,更重要的是实体权利请求权。例如,担保物权实现程序本质上是民法规定的担保物权直接实现权能的程序法表达,体现的是物权绝对性、权利人无须对方当事人同意或协助即可就担保物优先受偿的制度逻辑。 类似地,督促程序的运作机理体现的是债权请求权实现逻辑;司法确认程序遵循的是民事合同制度逻辑;临时禁令程序体现的是民事禁令制度的逻辑。所以德国学理通说认为,法律上申请禁令的诉权是实体法给予的,其依据是《德国民法典》第1004条规定的“请求停止侵害之诉”。德国法院判例把这种诉权扩展到更广的范围,包括对正在进行的商业活动的非法干扰、对个人名誉的损害等,都能申请立即停止侵害的禁令救济。而无论禁令被适用于哪一种权利的保护请求,都未改变其基础是实体法上的停止侵害请求权这一根本逻辑。

(三)审理与判断方式:C

在审理方式上,略式程序不需要对本案权利义务争议进行审理,也不对主诉案件标的作出实质判断;在程序外观上通常表现为不经开庭审理、未经双方当事人当面言词辩论,法官主要对申请材料进行表面审理即作出裁判。例如,督促程序与普通程序的区别不只是简化了程序,更主要的是改变了司法判断机制:如果债务人在法定期间内不提出异议,程序自动作出他放弃了通过普通程序与申请人进行争议的权利判断 ,债权请求权实现因此具备了实体条件,法院的支付令获得了强制执行效力。实际上,略式程序这种“自动判断机制”是实体权利的权能之“力”与程序效力合力作用的结果:前者由于被申请人对债权请求不争议而获得了直接实现权利的正当理由;后者是程序经过所发生的法律上的约束力——被申请人因获得了程序保障而承担起承认程序结果、不能随意反悔要求推翻重来的义务。

(四)裁判方式与效力:D

略式程序裁判通常采用裁定或命令方式,性质总是中间性、临时性的。但略式程序终结时,所经过的程序会发生程序效力,赋予裁定或命令以形式确定力,即非经法定程序不可撤销的约束力。 同时,略式程序的结果,无论是准予实现担保物权裁定、催促债务人履行债务的命令,还是发出保护特定民事权利的临时命令,其拘束力本质上是实体法效果,即要求当事人按照实体法规定实现权利、履行义务的强行力,具有强制执行的效力。但是,法院依略式程序作出的裁判或命令没有既判力。因为,民事诉讼判决的既判力建立在对审充实、当事人辩论权充分实现、法院对案件权利义务关系作出了实质性判断的基础上。既判力的法律效果是排除当事人对法院已经判断过的事项再次争议的效力。略式程序没有经过当事人围绕本案实体事项言词辩论、法院实质审理的环节,当事人没有享受到相应的程序保障,裁判标的中也不包含法院对主诉案件的判断,自然不能发生排除当事人再争议的效力。因此,只能承认该种程序经过所发生的形式确定力,否则不仅导致既判力理论逻辑的紊乱,而且损害当事人的诉权。略式程序裁判没有既判力是域外法上的通例。 《法国民事诉讼法》第488条规定:“临时命令对主诉案件不具有既判力。”美国法院就禁令申请作出的裁定遵循“再诉不禁止(without prejudice)”原则,不排除当事人就本案以同一理由另行诉讼的权利。 [1]

不同的略式程序又有自己的个性特征。例如督促程序的特有规则是,债务人异议构成对债权的实质抗辩,表明双方债权债务关系存在争议的,支付令不生效,督促程序可以自动转为诉讼程序。可以把督促程序的这个特征标识为程序元素e。又如《德国民事诉讼法》规定的证书诉讼程序与我国的担保物权实现程序十分类似。该程序仅适用于有价证券诉讼、抵押权、土地债务请求权实现的案件。其适用条件是,诉讼理由和被告抗辩的全部必要事实可以用证书立即证明的案件。法官主要对书面证据进行审理即作出裁判,因此原则上要求原告提交书证原件。如果被告对待证事实自认,或者没有提出异议(不包括被告缺席的情形),原告甚至不需要提交书证原件。 证书诉讼也可以与普通程序无缝对接 ,有类似于督促程序的元素e。但对于证据形式的特殊要求则是其他略式程序所没有的程序元素,可以标识为f。

大陆法系不少国家民事诉讼法规定的暂时命令程序允许法官在符合法律规定的情况下,在双边听审之前先发出命令。如《德国家事程序法》第157条规定,法院为避免未成年子女最佳利益受到侵害,在依据民法典规定决定采取人身安全保护措施时,应当毫不迟延地审查是否需要立即发布临时命令,不以双边听审为必经程序。 《瑞士民事诉讼法》第248—270条规定的略式程序(Summarische Verfahren)、 《法国民事诉讼法》规定的临时命令、 《美国联邦民事诉讼规则》规定的单方限制命令(ex parte restraining order)程序都有类似规定。这种单边审理方式是临时命令不同于其他略式程序的个性化程序元素,标识为g。

中间禁令的目的在于临时救济,因此禁令程序不以当事人对申请保护的权利无争议为前提。这是禁令程序特有的程序元素h。此外,考虑到临时禁令一旦发布将对被申请人构成严厉的限制,法院须仔细斟酌发出禁令的必要性,在申请的合理性与被申请人利益保护之间进行权衡。禁令保证金制度可以缓解法院审查与权衡的困难,也确保了禁令程序的可逆性。因此,除了涉及公共利益的情形,美国法院通常会要求申请人缴纳禁令保证金。 [2] 保证金制度可以标识为禁令程序特有元素k。

司法确认程序审理的对象是当事人为解决纠纷而达成的和解协议或调解协议,目的是审查非诉讼解纷方式形成的协议的合法性,确认其法律效力。程序标的的特殊性可以标识为司法确认程序的特有元素l。

略式程序的突出特征是省略了部分程序环节。但并不是所有省略了某些审理环节的程序都是略式程序。新堂幸司给略式程序下的定义是:“与普通诉讼程序相比,其审理程序在某些方面被省略,在此基础上做出大致裁判的程序。” 这个定义没有指出略式程序的本质特征,无法与简易程序相区别,因为简易程序也可以省略一些程序环节。域外法上有些简易程序可以不经过开庭审理和言词辩论即作出裁判,貌似略式程序的元素C。如美国法上的不经陪审团审判的即决判决、合意判决、缺席判决;德国法上的当事人合意不经言词辩论的判决、认诺判决、舍弃判决、缺席判决; 法国2019年《司法改革及规划法》第26条及《法国司法组织法》第212—5—1条创设的“无庭讯程序”等。 但这些程序并非略式程序,而是普通程序的简化版简易程序。亨利G·麦克马洪指出,就英美法上的简易程序所包含的较短的期限、更简单的诉状、没有陪审团介入、不需要律师代理的非正式审判、更迅速地作出裁判等要义来看,它与罗马法上的常规—不确定简易程序的特征是一致的,主要体现在即决判决(summary judgement)程序中。 [3] 即决判决是迅速处理那些当事人没有重要争议的民事案件的程序规则。如果当事人的诉状、口供和招供书以及宣誓书等表面证据(prima facie evidence)足以表明,除损害赔偿数额外,双方对于影响案件实体裁判的重要事实没有实质争议(no genuine issue),且当事人在法律上有权获得判决的,无须进行庭审,当事人可以申请法院作为法律事项径行判决。 从中隐约可见“Provocatio”程序的影子。再如合意判决(offer of judgment)程序,被告可以在审判开始前特定时间内,就金钱或财产方面的判决方案向对方提出要约。原告愿意接受判决要约的,法院即可据此登记判决,无须开庭审理。原告拒绝要约的,要约视为撤回。如果原告获得的判决不如被告提出的要约方案有利,他必须支付要约提出后所产生的费用。 这两种程序虽然在满足法定条件的情形下可以省略开庭审理环节,但程序的完整结构中包含实质审理规则(在原告的起诉证据达不到要求或者原告拒绝要约时,法院即进行实质审理)。更为重要的是,这些程序的目的是解决纠纷,不过把是否开庭审理纳入当事人程序选择权范围,最终由法官自由裁量决定;法官必须适用法律对本案权利义务关系作出实质判断,最后形成的是终局判决,具有实质既判力。可见,上述程序在制度目标、制度逻辑、审理判断方式、裁判方式与效力等核心要素上与略式程序存在重要的不同,且上述程序多不是独立的程序制度,而是构成诉讼程序有机组成部分的局部规则,不能归入略式程序的家族成员。

可以把体现简易程序区别于普通程序的重要程序元素分别标识为:程序的灵活性或非正式性(X),审理节奏加快、周期缩短(Y),省略部分程序环节(Z)。不同的简易程序各有特殊规则,如即决判决需要当事人有表面证据或宣誓证明双方对重要的事实没有争议(m);合意判决以当事人对纠纷处理方案达成合意为条件(n);缺席判决以被告收到通知后不答辩、无理由拒出庭为前提(o);小额诉讼程序仅限于标的额在法定数额以下的案件(p)并实行一审终审(q);无庭讯程序以当事人就不开庭进行言词辩论达成合意为条件(r);认诺判决以被告承认原告的诉讼请求为条件(s);等等。这些程序虽然都可以省略开庭审理、无须经过当事人言词辩论,但其核心程序元素与略式程序的特征完全不同。

略式程序的家族相似

简易程序的家族相似

上述罗列并未囊括所有的略式程序,只是重点介绍了那些在本质特征上有较多的相似性、可以称得上略式程序家族典型成员的制度。还有些略式程序隐含在其他制度的程序运行机理中。如执行程序中执行裁决权适用的程序、破产程序中司法审查所适用的程序等。其程序结构不如典型成员那样明显,但遵循的是略式程序的法理,不妨称之为“非典型成员”。如果说典型成员构成略式程序家族的“核心成员”,那么非典型成员是它们的“外围成员”。

[1] William F.Elliott, Commentaries on the Law of Contracts: Being a Consideration of the Nature and General Principles of the Law of Contracts and Their Application in Various Special Rela tion s, The Bobbs-Merrill Co.,1913,p.742.

[2] Interlocutory Injunctions and the Injunction Bond , Harvard Law Review, Vol. 73∶2,p.333-353(1959).

[3] See Henry G.McMahon, Summary Procedure: A Comparative Study , Tulane Law Review, Vol. 31∶4,p.574(1956-1957). 5sopAx/K0BHldR6hI4xL/I4TGElRZK7XNi9dIZvrl+HCAJYqusq+KE0bV2F5BU3y

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