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四、我国略式程序制度构建的实践理性

我国《民事诉讼法》针对确权型案件规定的专门程序有督促程序、司法确认程序和担保物权实现程序。《民法典》虽然确立了人格权禁令制度,但程序规则尚属阙如。2016年《中华人民共和国反家庭暴力法》(以下简称《反家庭暴力法》)规定的人身安全保护令属于禁令制度,其中包含部分程序规则,加上最高人民法院2022年7月发布的《关于办理人身安全保护令案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《保护令规定》)中有关程序规定,人身安全保护令程序基本成型。1991年《民事诉讼法》第一次规定督促程序时,立法技术上借鉴了德国法的相关制度,但在研究理解该制度所蕴含的深层次法理方面存在欠缺,以至于制度移植不完整。 由于立法者没有深究督促程序来历,对其程序性质不明所以,加上民事程序分化不足,不知应当将督促程序归入哪一类程序。在立法结构上,督促程序被单列一章,游离于普通程序与特别程序。与督促程序不同的是,司法确认程序、担保物权实现程序和人身安全保护令程序的制定,虽然不乏学习吸收域外法相关制度经验的成分,但主要是基于实践理性的制度创新,而且因植根本土司法经验而颇具中国特色。有趣的是,这三种确权型案件程序虽然不是在略式程序理论指导下有意为之,但在制度要素上都体现了略式程序的本质特征。

(一)司法确认程序的略式程序元素

我国司法确认程序是在重振人民调解制度、构建多元纠纷解决机制的背景下,最高人民法院基于建立健全诉讼与非诉讼衔接机制的司法政策要求,在总结甘肃定西法院“人民调解协议诉前司法确认”机制创新与实践经验基础上 ,创设的一项颇具中国特色的司法制度。尽管最高人民法院在制定《司法确认规定》时的制度设计思路是比照简易程序,但所建构的司法确认程序在制度结构与规则要素上却呈现出略式程序的特征:①以简便快捷为原则,审限较短。该规定要求人民法院应当在收到申请后3日内决定是否受理,自受理司法确认申请之日起15日内作出是否确认的决定;因特殊情况可以延长10日。②确立书面审查为主,必要时辅之以简式庭审的审查方式。双方当事人同时到法院申请司法确认的,人民法院可以当即受理并作出是否确认的决定。③以当事人不争议为司法确认的前提。如果经审查发现部分协议内容不宜确认的,法官应当征询双方当事人意见。双方当事人同意部分确认的,可以仅就适宜确认的部分进行确认。当事人不同意部分确认的,应当作出不予确认的决定。④以“决定”方式作出司法确认,并赋予确认决定以执行力。如果法院作出不予确认调解协议效力的决定,当事人可以另行起诉。这表明司法确认程序不对主诉案件作出判决,且确认决定不具有既判力。⑤采用简式救济方式,当事人对确认决定不能提起上诉或申请再审;并为案外人设置异议—撤销确认决定的救济途径。 在《中华人民共和国人民调解法》将司法确认正式制度化以后,2012年修改《民事诉讼法》时增设的司法确认程序,以及2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)关于司法确认程序规则的解释,除改用裁定方式作出司法确认外,基本上保留了《司法确认规定》的主要内容。

(二)担保物权实现程序的略式程序“转身”

我国担保物权实现程序经历了一个立法“试错”的过程。1991年《民事诉讼法》没有专门规定担保物权实现适用的程序。1995年《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)规定的抵押权实现方式有两个:一个是协议途径,即抵押权人与抵押人就抵押物折价、拍卖、变卖所得的价款受偿达成协议,双方按照协议履行义务、实现权利;二是诉讼途径,即双方协议不成,权利人向债务人、抵押人请求实现担保物权未果的,只能通过诉讼途径获得执行名义,再请求法院强制执行。然而,如此导致抵押权的实现要么有赖于抵押人的同意,要么只有通过诉讼途径实现,在某种程度上背离了物权的绝对性原理。实践中担保物权实现障碍有两种情形:一种是当事人之间就主合同效力、担保关系成立与否发生争议;另一种是当事人对担保物权符合实现条件没有争议,只是就担保物拍变卖等实现债权的方式达不成协议,或者仅仅是抵押人不配合导致债权人优先受偿权的实现受阻。对于前一种情形,当事人毫无疑问只能通过诉讼途径解决纠纷,获得确定判决后通过执行程序实现权利。但在后一种情况下,权利人完全可以直接实现担保物权。只是由于对担保物的拍变卖行为带有一定的强制性,尤其在抵押物上有多个物权关系等复杂情形,如果债权人滥用变价权,可能损害对方当事人合法利益 ,甚至给社会秩序带来负面影响,因此需要国家公权力的介入,确保担保物权实现的过程规范有序、理性公平。但实践证明,要求担保物权必须通过诉讼途径实现。诉讼成本高、周期长,客观上导致债权实现成本提高,债务人、担保人责任财产减少,不仅折损担保物权实现的效益,而且有害于债权实现的公平。有的抵押权人只好与抵押人协商以公证债权文书的方式,绕过诉讼获取实现担保物权的执行名义。但这是变相地要求担保物权实现须以抵押人同意、配合为前提,无疑与物权的法律属性相抵触,背离了担保制度保证债权实现的目的。基于实践与理论两个方面的反思,2007年《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)改变了抵押权实现规则,规定当事人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。但是《物权法》没有规定法院适用何种程序处理抵押权实现请求,因此在该法实施后相当长一段时间,抵押权实现仍然延续原有制度惯性,通过诉讼途径解决。 与此同时,学界对担保物权实现程序究竟是什么性质的程序展开了探讨。首先研究这个问题的是实体法学者,出现了“执行程序说” 和“非讼程序说” 。这些讨论引起了诉讼法学者的关注,多数人倾向于非讼程序说。 由此还带动了非讼程序研究热。2012年《民事诉讼法》增设担保物权实现程序时将其写入“特别程序”一章,与宣告失踪案件等非讼程序并列。或许是“晕轮效应”令非讼程序论者增强了“理论自信”。如今回顾围绕担保物权实现程序性质的理论研究的历程可以发现,非讼程序说的出现存在一定的偶然性,是实体法学者反思(反对)通过诉讼程序实现担保物权而提出的解决方案。其所谓“非讼”仅仅是诉讼程序的对立面意义上的概念,缺少坚实的理论基础,对域外程序法的解读或多或少存在误解。可惜诉讼法学者的研究没有跳出上述误解,加之受德、日等国非讼程序泛化、诉讼与非讼界限模糊 的影响,非讼程序论渐成主流。这暴露出非讼程序概念的含糊性以及民事程序类型化研究之不成熟。

抛开理论研究误区,我国担保物权实现程序是在实体法“试错”与理论反思的基础上进行的制度改造,是典型的实践理性的产物。透过略式程序法理观察《民事诉讼法》和《民诉法解释》规定的担保物权实现程序规则,从申请主体、申请条件、法院审查方式、裁判方式到救济途径等主要的程序要素,略式程序的特征清晰可见。 可以说,从《担保法》《物权法》到《民事诉讼法》,我国担保物权实现程序实现了从普通程序到略式程序的“转身”。

(三)人身安全保护令程序的略式程序轮廓

我国民事禁令程序构建的探索是从人身安全保护令开始的。2008年3月,在最高人民法院应用研究所印制的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》(以下简称《指南》)中肯定了对家暴受害者采取人身安全保护措施的必要性。但因无法律依据,《指南》把人身安全保护措施定位为排除妨害民事诉讼行为、保障诉讼顺利进行的强制措施,同时比照诉讼保全程序运行。按照《指南》第31条,当事人在诉前提出保护申请的,应当在人民法院签发人身保护裁定之后15日之内提出离婚诉讼。逾期没有提出离婚诉讼的,人身安全保护裁定自动失效。这意味着,当事人如果要维持人身安全保护裁定的效力,就必须提起离婚诉讼,其中隐含妨害当事人婚姻自由的悖论。

《反家庭暴力法》正式确立人身安全保护令制度,且没有规定当事人申请保护令后必须起诉离婚。该法关于保护令申请条件、发出保护令的条件、保护措施、裁定效力和有效期等制度要素的规定,已经具备了人格权禁令的制度属性。2016年7月,最高人民法院发布了《关于人身安全保护令案件相关程序问题的批复》。2022年《保护令规定》在《反家庭暴力法》基础上进一步细化了人身安全保护令程序规则。上述法律与司法解释共同塑造的人身安全保护令程序已经清晰地呈现出略式程序的轮廓。

上述三种确权型案件程序在我国的探索与形成过程,从实践理性层面验证了略式程序法理与确权型案件的匹配性。

中外司法制度发展的历史表明,略式程序是从罗马法简易程序中分化出来的一种独立的特种程序。两大法系现代司法制度中的略式程序虽然不尽相同,具体制度目标与适用领域各有侧重,但无不携带着罗马法summaria cognitio的基因密码,并在民事诉讼法教义学中留下清晰的烙印。意大利民事诉讼法学把督促程序(Procedimento di Ingiunzione)、驱逐(出建筑物)诉讼(Eviction Proceedings)、占有诉讼(Possessory Proceedings)统称为略式程序。 [1] 德国、日本权威教科书都把督促程序、证书诉讼与票据诉讼等程序归入“特殊诉讼种类”,单独成章进行介绍。 兼子一、新堂幸司等学者的讲义用“略式诉讼程序”概括之。 其中尚未见到把它们当作非讼程序的观点。我国司法确认程序、担保物权实现程序和人身安全保护令程序在司法实践中创设,无意中体现了略式程序的基本特质,从实践理性层面证明了略式程序在现代司法制度中存在的合理性。

[1] Mauro Cappelletti, Joseph M.Perillo, Civil Procedure In Italy , Martinus Nijhoff, 1965.p.344-351. dW5ze7XfH8jb1mWOFjznpM97XDzK6X83jEYjz8bn4YOp+TBiE/FLZUeP6fG5S1I2

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