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三、英美法对罗马法略式程序的继受

恩格尔曼指出,英国普通法对罗马法的继受在12世纪末已经开始。其中,罗马教会程序以间接的方式对衡平法院程序产生了极其深远的影响,直至15世纪末完成。只不过人们对这种影响熟视无睹,没有注意。 [1] 更有力的解释是,罗马法在14世纪受到英国固有法学派的抵制,影响力大为减弱,英美法继受罗马法的历史也得不到承认。但是,王室法院判决墨守先前的判例,所做判决无法适应英国社会发展需要,招致民众的不满。尤其是亨利二世颁布的原始令状(System of Original Writ)将诉讼形式固定化,凡是不符合形式的诉讼均被驳回,给当事人诉讼造成极大的不便。因此人们频繁地向国王提起上诉,促成大法官法院即衡平法院的诞生。大法官们都精通罗马法,经常用罗马法理论上的公平正义原则下判,创设了衡平法律制度与理论,在普通法体系之外形成新的衡平法体系。 而在程序制度方面,罗马法上的summaria cognitio在很大程度上构成了英美衡平法院程序summary procedure的基础。 [2] 禁令是衡平法院发展出来的救济措施之一,甚至被认为是衡平法最为典型的救济方式,其目的在于弥补普通法损害赔偿救济之不足。 [3] 有研究表明,罗马法中的禁令(interdicta, interdictum)与英格兰诺曼诸王时期的令状、英国普通法院早期令状一起构成衡平法上禁令的前身。 罗马法禁令是程式诉讼时期出现的summaria cognitio中的一种,是裁判官或行省执政官运用他们的权力处理纠纷时,依当事人一方请求对他方下达作为或不作为的命令,主要用于涉及占有或准占有的案件,包括返还(复原)禁令、出示禁令和禁止禁令。 由于申请和颁发禁令的手续简便,不受听讼日和地点的限制,法官无须审查事实,只在当事人对事实有争议时才发给承审员审查,尤其适合需紧急处理的案件,因而深受人们欢迎。裁判官用禁令弥补法定诉讼的不足,最终发展为独立于普通程序的一种特别程序。原告可以在提起诉讼与申请禁令之间选择。申请禁令的程序是:双方当事人同至大法官面前,先由原告陈述事实,再由被告抗辩。法官据此直接作出是否颁发令状的决定。被告拒不到场的,可以拘提。法官发布禁令后,被告应当履行。如果被告拒不履行,坚持认为事实不符合颁发禁令的条件,或以原告的占有存在瑕疵为由而提出异议的,原告可以提起执行禁令之诉,裁判官任命承审员对事实进行审理。 麦克马洪认为,从衡平法程序与罗马法的渊源看,把禁令程序归于summaria cognitio一脉是有历史依据的。 [4]

[1] 恩格尔曼指出,英美法上的确认判决(declaratory judgment)的起源毫无疑问是受到罗马教会法的影响。参见Arthur Engelmann, A History of Continental Civil Procedure , Little, Brown, and Company, 1927,p.3.

[2] Arthur Engelmann, A History of Continental Civil Procedure , Little, Brown, and Company, 1927,p.577-586。

[3] See Charles Rembar, The Law of the Land: The Evolution of Our Legal System , Open Road Integrated Media, 2015, p.275.

[4] See Henry G. McMahon, Summary Procedure: A Comparative Study , Tulane Law Review, Vol. 31∶4, p.574(1956-1957). 5sopAx/K0BHldR6hI4xL/I4TGElRZK7XNi9dIZvrl+HCAJYqusq+KE0bV2F5BU3y

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