根据德国学者亚瑟·恩格尔曼(Arthur Engelmann)的考证,略式程序从罗马法的简易程序summaria cognitio发展演变而来。 [1] 罗马法时代的普通程序迂回冗长,促使人们设法对程序进行缩略和简化,法官被赋予对普通程序的审理环节进行删节、压缩审理期限、采用非正式的审理方式等变通处理的自由裁量权,逐渐演化出两种summaria cognitio:“常规—不确定的简易程序(regular-indeterminate summary procedure)”与“非常规—确定的简易程序(irregulgar-determinate summary procedure)”。所谓“常规—不确定的简易程序”重点在于根据案件审理需要删节程序、缩短审理时间、加快作出判决的节奏。不过这种简化程序基本上没有偏离普通程序的一般规则,如双边听审、对案件作出实质审理与判断,在审判程序上仍然是实质性完整的;同时,对普通程序的简化审理方式没有统一规则,具体案件中程序的简化具有不确定性,取决于法官自由裁量权,因此称为“常规—不确定的简易程序”。 [2] 典型的常规—不确定简易程序如“provocatio proceeding”。这种程序在起诉时要求原告为其诉讼请求的理由提供证据加以证明。该程序的规则是:如果A向B索赔,B有权以A“诋毁名誉”(diffamant)为由提起诉讼,请求法院责令A在特定期限内提出,否则以后永远不可以提出该主张。原告B提起这种诉讼须在起诉时向法院显示作为其诉讼依据的事实和理由的真实性,并将书面投诉状送达被告,通知被告答辩的时间。如果被告A否认他会向原告提出任何索赔的主张,该案将作为一般争议案件按照普通程序处理。法官将对原告的请求作出支持或驳回的终局裁判。如果被告果然向原告提出索赔主张,原告的证明任务就完成了,provocatio程序结束。但是,如果被告没有在规定的期限内作出任何答复,那么,法官应根据原告的请求作出判决。
另外一种summaria cognitio“非常规—确定的简易程序”,是一系列具有不同的适用目的和诉讼方式、彼此独立的简式程序,仅适用于下列两种情形:第一,对某些能够即时证明(immediate proof)且不太可能受到对方异议的请求作出迅速裁决,旨在尽早授予当事人能够立即执行的执行名义;第二,债权的预防性救济,即防止因债务人恶意而造成债权损失的危险。例如制止妨碍相邻土地权利的行为、责令被告支付或履行书面义务等案件。在这类程序中,如果被告的抗辩不能有效表明双方存在实质争议,或者完全缺席审判,法院可以发布单方命令(the ex parte issuance of orders)作为强制执行依据。这种程序最大的特点是不对案件实体争议进行完整的、实质的审理,直接根据债权人申请发出具有强制执行效力的法院命令。
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此类程序包含若干独立的程序,虽然各自用途不同,但目的都是快速作出裁决,且对程序简化的定义有单独的衡量标准,自成一套专门的、固定的规则,因此得名“非常规—确定的简易程序”。典型如(私人)执行程序(Executive Prozess)。该程序赋予债权人不经过庭审程序直接申请法庭对债务人实施扣押和执行的权利。其适用前提是原告提供债务人出具的“履行保证文书”或承诺放弃庭审权利的证书(包括宣誓书),让法官确信不经过对审也不会损害被告的利益。如果被告对原告的主张提出异议,须出庭宣誓不执行(Diffessionseid),提供能即刻且清晰地(liquid)证明原告提交的文书不真实的证据,法院才会考虑结束执行程序并提交判决。即便法院驳回了被告的异议,他以后还可以在普通程序中进行争讼。
这种债权私人执行程序在实践中很容易被滥用,威胁到社会治安,被1495年的《治安法》(
Public Peace
)所废除。《治安法》规定法院必须介入债权人请求执行债务人的案件,由此诞生了督促程序(Mandatsprozess)。督促程序是法院根据债权人的申请,向债务人发出偿付命令(Zahlungsgebote),作为执行的初步命令。当债务人出庭并对其所指称的债务提出异议时,该命令不再生效;如果他未能对债务提出异议,该命令就发生强制执行力。
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在非常紧急的情况下,只要债权人能够提供没有明显错误的真实证书,即使在没有听取对方抗辩的情况下,法官也有权并有责任根据一般的认知原则当即作出判断,发出执行命令(Executiv-Mandat)。
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上述两种summaria cognitio的本质差异并非偏离普通程序的程度大小,而在于是否包含完整的实质审理环节、是否对案件权利义务争议作出终局性裁判。常规—不确定的简易程序需要对整个争议进行充分的听审,特别是对被告防御权没有限制,不能偏离双边听证、书面证据或当事人陈述的原则,遵循普通程序的审判流程,所作出的判决是终局判决,当事人可以上诉,可谓“普通程序简化版”。而非常规—确定的简易程序则是一组在审理方式等重要的程序规则上完全脱离了普通程序的独立程序,有以下特点:①只听取一方当事人的陈述,无须对另一方进行听证,或仅在必要时听取对方意见。②要求原告提供证据或宣誓等保证,以确保裁决是在原告主张保护的权利有充分根据(well founded)的前提下作出。③由于这种程序作出的裁决建立在对本案实质性问题不绝对确定的基础上,因此其效力总是临时性的、非终局的(provisional decision)。④被告的实质抗辩可以导致程序终结。德国学者布里格莱布(Briegleb)认为,只有“非常规—确定的简易程序”才是严格意义上的summaria cognitio。这类程序与普通程序简化版简易程序的区别不是在程序简化的具体形式上,而是在诉讼理由及其所依据的事实(cause-material)上,即实质性地缩小防御的维度来限制诉讼材料的数量,省略了对案件实质内容的审理,成为与普通程序完全不同的另一类特别程序。
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后世学者多接受布里格莱布的论断,认为只有“非常规—确定的简易程序”才是严格意义上的summaria cognitio。
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美国学者米勒(Millar)把summaria cognitio翻译为summary procedure,日本学者翻译为“略式诉讼”
,我国学者直译为“简易诉讼”
,这在字面意思上容易与普通程序简化版简易程序混淆。“summary”字面意思是“即刻的”“概括的”,结合summaria cognitio的本质特征,把summary procedure翻译为“略式诉讼程序”更为准确,可以简称为“略式程序”。
[1] Arthur Engelmann, A History of Continental Civil Procedure , Little, Brown, and Compary, 1927,p.577-586.美国学者Rober Wyness Millar的英译本中,summaria cognitio被翻译为“summary procedure”。
[2] Henry G.McMahon, Summary Procedure: A Comparative Study , Tulane Law Review, Vol. 31∶4,p.578(1956-1957).
[3] Arthur Engelmann, A History of Continental Civil Procedure , Little, Brown, and Company, 1927,p.573-591.
[4] Henry G.McMahon, Summary Procedure: A Comparative Study , Tulane Law Review, Vol. 31∶4,p.577-578(1956-1957).
[5] Hans Karl Briegleb, Einleitung in die Theorie der summarischen Processe ,1859, S.334.
[6] Arthur Engelmann, A History of Continental Civil Procedure , Little, Brown, and Company, 1927.p.578.
[7] Henry G.McMahon, Summary Procedure: A Comparative Study , Tulane Law Review, Vol. 31∶4,p.573(1956-1957).