第33章
早期立法成果

只有对租界成立最初十几年时间里地方法规形成的成果有一番记录，才能最好地阐明当时上海所处的特殊状况。这些法规将使丰富多彩的侨民社区更为平安和谐地生存、发展和壮大。最初在此地掌权的只有两个人：道台与英国领事。从他们二人的所作所为来看，他们的理想是在融合西方法律与东方习俗的基础上，按照条约的指引和专家的建议，建立起一个仁慈的专制统治。宫慕久道台作为中方官员自然习惯于中国的温和的民主专制统治，而巴富尔上尉曾是驻印军官，思想上自然与他同样出身的许多同事不谋而合。实际上这两人之间极少产生摩擦。在各自的行事规则和新条约条款的规定范围内，他们毫无约束，完全可以自行其是。我们早已看到道台按照当地的常规做法，自行安排了海关事务，确定港区范围，圈定洋船停泊区域，以及划定租界最初的边界。

历时两年逐条议定的法规条款于1845年汇集颁布，被称为《土地章程》。这是道台与巴富尔上尉，或者说是与麦华陀不断密切商讨的成果。实际上，这是涉及土地、所有权及租金等问题双方来往函件的提炼与汇总。这些条款都经过两江总督首肯，由道台以中文颁布。因此，条款的形式及其思想模式都很中国化，外侨首次读到的稿本由麦华陀翻译。以今日的眼光来看，这些条款都显得十分粗陋且不专业，其施用时间之短也不会令读过它们的人感到惊诧。该章程仅有二十三款，直至1847年出于特殊原因增补了第二十四款。

现在让我们来粗略浏览一遍条款内容，以便对上海立法工作这些最初的简单尝试作出公正的判断。

章程第一款载明外侨租赁土地须报明中英当局。第二款保证外滩依然通行，外滩码头可装卸货物。第三款标明了四条由东向西的大路，分别是如今的北京路、南京路、九江路和福州路 。道路“标准”宽度为两丈，即23英尺6英寸。其他则是南北向的道路。第五款保留了华人在外侨承租的土地上祭扫墓地的权利。第六、七、八、九款规定如何划分地块边界，制定了购买土地、支付年“租”（或称土地税）以及不准转租盈利等条文。第十款界定了外侨租地后合法与非法的用途。后续两款涉及承租人可随意兴建墓地以及进行某些市政建设。由于外滩“新”海关南边地价远高于偏北边的地价，故第十三款建议“由四至五名诚实正直的中英商人”组成委员会，为位于“新”海关南北的房屋和土地估价。第十四款内容很快引起了不小的纷争。此款载明不论哪国之人，若有在界址内租地建房，“须先向英国领事申请，问明能否议让，以免歧异”。作为实际的操作程序，该条款规定仅仅出于管理的目的，因为从未有哪位体面人物，有机会购置土地却被拒之门外。这里并没有将租界变为英方独占的愿望，尽管有部分商人确实希望租界中能有这样一方保留地。这款规章的目的是希望所有进入此地的人普遍都能遵守《土地章程》中的条款，而入住的大门是通行无阻的。

第十五款限定了“每家”租地不得超过10亩，但该条规章在实际履行中时有违犯。我们发现租地的面积都在6亩以上，更有一次划出的土地足有25亩之多。不管怎样，可以预见随着时间的推移，区域扩张势在必行。第十六、十七、十八款涉及兴建市场、雇用船夫和苦力、开设店铺的执照，以及危险或易燃物品的处置。第十九款要求每年向领事报明所有土地数目及用途。第二十款涉及道路与码头维修事宜，可预先选出“正直商人三名”组成委员会管理此事。第二十一款写明居于界址内的所有非英籍居民，“应与英人一样”遵守各项规章。第二十二款规定以上规章的解释，如需更正及增补，须经“双方会同商定”。

章程的最后条款有必要毫无删节的全文引用。第二十三款原文如下：

嗣后英国领事若有发现违犯上述章程，或商民告知，或地方官员知照，应即查明其如何违犯章程以及应否罚办。领事将视同违犯合约章程，一律审办。

尽管章程中并无直接要求管理和惩治非英籍居民的条款，但仅仅要求他们声明遵守以上土地章程后方可入住这个事实，已足以让其中一些人提出质疑，并如我们后来所见的那样对章程持保留态度。这样的章程或许适用于香港，然而上海的英租界并非英国殖民地。而且当有人向巴麦尊爵士提出，大英帝国是否将此地的法国人视若英国公民一样给予保护，他十分明确地回答：不，他们应当向本国政府寻求保护。

而美国人首先对章程中某些条款在当时情况下的适用性提出异议。当地的行事方式只有得到民众长期普遍地接受，方能获得法律效力。这个章程却在最初订立时便遭遇挑战，而且整个过程前后长达10年之久，成为令老上海外侨极感兴趣的焦点。

1843年11月，巴富尔上尉初到上海时，此地根本没有一个美国商人，更遑论领事。直至1844年8月26日，美国首任驻华全权公使顾盛（Cushing） 任命了广州麦克威克洋行（MacVicar&Co.，Canton）的亨利·费信登（Henry Fessenden）为首任美国驻沪领事。然而这位先生“并未到任”，直到1846年租界里才有了首位美国籍的官员，这就是吴利国先生。大约在1844年底，吴利国到上海之前已是一名商人，来到上海租界后也如众人一般，同意遵守章程的条款，但却坚持认为自己有权反对其他国家干涉美国权利的行为。吴利国在新住处安顿下来后，立刻向当时的美国全权公使璧珥（James Biddle）海军准将 提出申请，请求他任命自己为美国领事。他的信写得十分直白，说他是租界里唯一的美国人，他承认自己已“很受当局关照”，而他希望得到领事的职位，既是“为了自己处理商贸的便宜，也是为了维护美国的利益”。很快，他便获准任代理领事。1846年6月，巴富尔上尉给美国全权公使写了一封长信，其中一部分是解说当时的情况，另一部分却是向这位公使抗议。英国领事在书信中以礼貌的措辞表达了多个要点。他将吴利国与上海租界相关事宜之原委，完整叙述了一番，包括他在英国领事的协助下获得了现有的土地，进入租界应“与任何英国商人一样遵守同样的规章”，他有权在会议中投票表决，也拥有《土地章程》所赋予的其他所有特权，而道台以及英国领事都认为他应当遵守章程的条款规定。他不能同时享受利益却逃避责任。

起先出现的难题源于获取一块土地的复杂过程，但最激烈的争端焦点却在于吴利国是否有权在租界内升起本国国旗。公司的旗帜当然允许悬挂，但道台和英国领事都反对悬挂任何国家的国旗。虽然当时对此并无规定，但还是要求吴利国等待英国和美国全权公使抵埠，将此事提交他们处理。吴利国对此建议置若罔闻，任由他的国旗继续飘扬。而在相当一段时间里，美国国旗实际上是第一面，也是唯一在租界内升起的国旗，因为英国国旗只在县城的领事馆上空飘扬。

实质上，这是个很简单的问题，各国不同的做法或许可以很容易地解释这个现象。除了历史上的某些特定时期，英国人从不是喜好悬挂国旗的民族。1899年时，一千个英国人里也没有一个能正确描述英国国旗的图案，十万个人里也很难选出一个，能说出国旗的演变历史，或描述出如何在不同场合使用国旗。英布战争（第二次布尔战争）推广了英国人在这方面的认知，至此之后，人们开始意识到，每个英国人都有权利挂起一面国旗，只要他想这么做，尽管到现在都很少有人能一眼就分辨出国旗是正着挂的，还是挂倒了。美国却截然不同。我们发现出于充分的理由，他们对国旗有着强烈的狂热情感 。国旗不仅在每个村庄的学校和其他自愿悬挂国旗的机构上空飘扬，更是随时随处可见。因此，对于一个美国人，特别是一个美国官员，不准他悬挂星条旗，就像不准他呼吸一样。在中国沿海的璧珥准将和华盛顿的布坎南（Buchanan） 都认为悬挂美国国旗不会损害英国的任何合法权益，而上海以外的英国官员也持同样观点。

1846年10月7日，巴富尔上尉卸任领事，由阿礼国接任。不难想象，新到任者会以更开阔的眼光看待整个问题。他没有独自处理这个领土问题，很可能对如何以恰当的方式来打破僵局还心存疑虑。他详细记录了一次与吴利国的谈话，后者在巴富尔上尉离任后不久也离开了上海。巴富尔上尉当时认为美国领事馆不应设于“英国地盘”，而且据说吴利国也同意这个观点，并打算迁往虹口。对于之前所描述的困局，巴富尔上尉坚决反对任何人违反《土地章程》，并称之为一种领土权，且进一步认为已分配给英国船只的洋船停泊区，是由英国人掌管的。离港前夕，吴利国承认根据章程的规定，中英双方有权按照《土地章程》第二十二款，进一步增补条款。在离开上海的前一天晚上，他降下了国旗，而且在相当长一段时间里这面国旗没有再升起。

璧珥准将认为治外法权使得在华美国人不必遵守中方的一切法规，只需遵守本国法规即可。然而，问题是美国人或者其他国家公民若自愿接受《上海土地章程》，是否就意味着将自己置于英国的规章之下。中国放弃了管理，却把权力全给了英国人。当时还曾让美国人自选其租界位置，事实上，那时还有把后来成为法租界的那块土地划给他们的提议。在当时情况下，阿礼国认为他对洋船停泊区及岸上的美国人都有管理的权力。可以肯定的是，当时美国法律并未向领事授予权力，以限制约束自己的同胞，所以吴利国没有这个权力。因此，英方的选择是，要么由他们来管理，要么便是形成不负责任的多语种混杂社区的无政府状态。这时曾有明确报告称，之前提到的打伤两名中国男童 一事，是由一位美国船只上的猎手粗心所为。而对于此事，阿礼国再精确的陈述都会让人疑窦丛生。世事往往如此。香港官员曾这样写道，“英方政府官员是否能对外国公民行使刑事审判权，这很让人怀疑”。在这种情况下，“悬挂国旗这一行为就显得不那么重要了”。

1847年，根据章程第二十二款，道台颁布了一项新条款——第二十四款。他的信中有这样一段话：“在特许英商租地范围内，除悬挂英国国旗外，任何国人不得悬挂他国国旗。”当时认为这样便可解决争端，而此事确实平息了一段时间。1852年，吴利国因癌症在纽约去世，不久后他的公司也倒闭了。

1848年，另一位美国商人祁理蕴（John Alsop Griswold）接任领事一职。对他而言，争端中如何获得土地的方式是首先要考虑的问题。只要现存规章与他作为美国公民的权利和义务并无冲突，他也同意遵守这些条款，而且那时华盛顿方面认为他们悬挂星条旗的权利已无可辩驳。1849年12月，祁理蕴决心迫使道台同意直接商洽土地问题，而毋须经英国领事同意，但这样做违反了章程第十四款的规定。在这件事情上他至少取得了部分胜利，英国领事保留了名义上的投票权。而直到1852年3月，此事方最终解决。1851年回国的祁理蕴任命了美国旗昌洋行（Russell&Co.）的金能亨（E.Cunningham）为代理副领事，掌管领馆事宜。1852年，与祁理蕴一样，金能亨经过与道台一番角力之后，在《北华捷报》上刊登了一则公告，大意是通过美国领事购买土地同样有效，“他国政府不得以任何形式进行干涉”。由于原先订立的《土地章程》依然有效，阿礼国不得不对美国同事所行使的权力表示抗议。但当时知晓内情的人都明白，这些不过是“掩人耳目”罢了。阿礼国与金能亨都很清楚，第一份《土地章程》寿终正寝之日已不远矣，他们在往来的私人函件中是十分友好的。阿礼国在给金能亨的信中写道：“我绝不主张任何一个国家应该拥有大片地区的专属权，甚至否决他人享用闲置土地的权利。在我看来最重要的是，这里应该由中国政府颁布一些规章条款，根据这些条款所有外侨可以平等地寻求共同安全，维护良好秩序与和平。对于这一点，我想你是会认同的。”

英美全权公使经过多次协商，对此也达成了类似的共识。巴麦尊爵士在任外交大臣期间曾表示希望能搁置这个问题，而继任的约翰·罗素（John Russell）爵士希望有了《土地章程》之类的规章能避免“麻烦的商讨”。因此，金能亨将事态逼入绝境的做法，对英国政府来说并非不能接受。他所采取的手段可以看作是一位美国官员采用巴麦尊式方法的一个例证。1852年3月，他向吴道台 （此人我们将在后面几章多次提及）呈送了三份地契，要求他钤印发还。道台答复，“所述区域土地事宜，须经英国领事许可，并由其办理”。金能亨对此答复，美国高层政府官员认为这一说法“完全非法且与条约不符”，他“准备采取极端措施”。24小时内，地契务必钤印发还。

最后通牒未达目的，金能亨又向道台致信如下：

本领事正式通知贵道台，今后不复与贵道台往来：本领事认为中美间在此地之依约行为，已经停止。在贵道承认所争议之权利以前，敝国船只不复缴纳任何出入口税。本领事当即请敝国驻广州之专员即派战舰来此。未到以前，敝国侨民当组织军力以自卫，盖认中国政府已无可望其保护也。

这份最后通牒只给出48小时时限。然而24小时已足够，次日金能亨给道台的信中有这样的字句：“我已收到昨日书信，以及三份您已用印的地契。”正是基于这次成功，才在《北华捷报》上刊载了声明。这位代理副领事向当时的美国驻华代办（American Charge d’Affaires）伯驾（Peter Parker）医生报告了此次胜利。伯驾医生回复道，此次举措可称“‘极端’，因为这无异于一次敌对宣言，通常只有一个国家的最高掌权者方能行使这种特权”。然而，正如我们之后所见，金能亨不过是仿效了英国同行的做法而已。

因此，废止旧的《土地章程》订立新章程，已成当务之急；讨论与起草章程条款，刻不容缓。两年之后，新章程付诸实施。

与此同时，让我们来浏览一番租界其他早期立法的成果。有意思的是，在上海召开的首次西人公众会议与现存历史记录中最早的公众会议，在性质上、内容上竟是如此相似。人类首次公众会议记载于《圣经·创世纪》第23章，描述了发生在亚伯拉罕、赫人以及其他一些人，“甚至是在城门出入的人”之间的一场会议。亚伯拉罕的妻子去世了，他祈求：“请把麦比拉（Machpelah）的山洞给我……我好埋葬我的死人，让她不在我眼前。”上海首次公众会议于1844年4月12日在县城里的英国领事馆召开，会议的目的同样是购买一块墓地。据说共有11人出席会议，其中一些人的名字至今依然熠熠生辉。会议由领事巴富尔主持，与会者有麦都思父子、英国伦敦会的雒魏林博士、麦克里尔·史密斯（他的女儿如今依然是租界中的风流人物）、商船队的威妥玛（Wade）上尉、仁记洋行的吉布和义记洋行的怀逸思。

公墓的地址选在“海关大楼背后水道的西边”，10.5亩土地，建筑篱笆及其他所有费用共712.62元。也许选择这个地点建造公墓，是能说明早期外侨办事目光短浅的最佳例证。未满一年半，他们就发现这块墓地处于“租界的中心位置”，于是就把“这块10.5亩篱笆歪斜的土地”换了一块14亩的土地。这块地“围墙高筑，大门、停尸所、小教堂都齐备，原先广隆洋行（Messrs.Lindsay&Co.）大约花了2500元买下”。这就是现存的 山东路公墓。第一处公墓由英国政府资助部分资金，其余由外侨认购股份。第二处公墓资金由外侨自愿捐助。

租界成立三年后，人们才发现需要对道路、码头和桥梁进行公共维护。根据《土地章程》第二、第三条款，外滩路面铺设和四条东西向主要道路的规划都由毗邻的土地所有人负责。如同在其他事务中的表现一样，这些人对此事也各执己见。因此，1846年12月22日在礼查饭店召开了一次公众会议。会议由麦肯齐（K.R.Mackenzie）主持，以下是会议决议的要点：会议决定由土地承租人负责建筑的道路必须于合理的时间段内完成；征收税费用于各种因尚未填没的溪流和“干枯的河道”而需要建造的码头、桥梁以及维修道路；税费则按照租地亩数，每亩按一定比例缴付；授权三人组成委员会，负责执行会议的决议；并决定每年一月召开租地人大会，聆听委员会报告，选举新委员及处理有关地产的其他事务。

三年后，即1849年，以上决议经各种方式强化或修改。当时由阿礼国担任主席，而新任美国领事祁理蕴提出了不少建议后来形成决议，体现了英美双方共同管理租界的特点。这些决议授权道路码头委员会为“英租界”内所有土地估价，税费不超过每亩5元。他们决定租地人若不铺设自己应修筑的道路，委员会有权代为铺设，并向有关责任方收取费用，如有必要可向英国领事法庭提起诉讼。道路一旦建成，将用公共款项进行养护。他们还提出委员会以10%的利率筹募6000—7000元，用来支付建造5座12英尺宽的石码头所需费用，装卸货物征收的捐费用于支付利息，另外每亩地征收1元钱建立偿债基金。总体而言，以上建议都付诸实施。当时还存在一个疑问，早已建有私人码头的业主是否需要支付公共码头的开支，香港律政司（Attorney-General）认为答案是肯定的。当时有6座以所属公司中文名字命名的私人码头，其中只有怡和码头（Ewo）至今依然为人熟知。至1850年，除了这些码头以外，已建成4座公共码头，并计划建第5座。

早期记录表明广州时期的走私习惯对华洋双方都产生了一定影响。有关这个问题我们将在后文中详述。这里有所提及只是为了解释领事与租界社会中某些人产生摩擦的部分原因。巴富尔上尉，作为一名军人和一个正人君子，不太愿意对条约签订之前形成的财务“便利”睁一眼闭一眼。他十分认真地对待自己的职责，有时甚至不辞辛劳地维护中方的税收。由于当地政府不想惹麻烦，非英籍商人便无人管理，他们在这方面更是我行我素。有一回，一个英国公民与一个中国人共同勾结偷运鸦片，此事提交领事处理。这个英国人毫不犹豫地承认自己的行为不当，却仍然“昧着良心”，厚着脸皮装作自己没错。此事牵涉到一个广东人，还有各级官员。巴富尔上尉十分恼怒，费尽苦心彻查此事，结果却从他的被控同胞那里收到一封满纸污言秽语的来信，信的末尾这样写道：“……我向您保证在24小时之内，除了我自己，没有人会知晓此信内容。而您除了是一位领事，还是一个战士，不必多言，今晚我将约好一位朋友在家等候您。”此事发生在1845年。有意思的是英国领土上最后一场决斗发生于两位法国人之间，决斗以其中一人身亡告终，时间是1852年10月19日。这场发生于上海的挑衅结果是，犯事者被勒令遵守治安法令，他本人及两位担保人（其中一人是雒魏林博士），被罚款1万元。不久之后，又发生了第二桩性质类似的事件，裕记洋行（Dirom, Gray&Co.）一位怒气冲天的职员欲与海尔医生决斗，原因是海尔医生根据上级的指令，退回了他言语粗鲁的信件。巴富尔上尉命令将此人收押入监，如果可能不许其以罚款代替，然而当时的监狱只有清朝官府的大牢！因此最终的惩罚只有罚款100元和一篇四大页纸的冗长训话。

最初，仅有几个当地更夫划归领事馆管辖。但在1848年1月，阿礼国领事对其进行重组，增至更夫20人，设更长2人，从此位于李家厂的新领事馆区域便有人日夜巡逻。在往昔岁月中，更夫巡夜时敲打手中竹梆，“咚咚”之声彻夜长鸣，租界之内远近皆闻。

领事与当地政府首次冲突发生于租界刚辟设十个月。此事起于信函中言语无礼，此类状况以前在广州时常发生，但紧接着冒犯进一步升级，中方抓走了领事馆翻译部门的一位中方助手。晚上8点，麦华陀受命登门，要求中方于一个小时内放人，否则英国领事将登舰离沪。中方立即放人，道台宣称此人行为不轨。次日清晨6点，巴富尔上尉亲自拜访道台，对中方扣押人员和信函中言语冒犯再次表示抗议。中方承认确有措辞不当，但表示此事与道台无涉。同时英方要求中方“承认所犯错误”并修改公函。晚上9点信函准时送到，却并无承认犯错之语。午夜，麦华陀先生再次受派向道台传递书信（双方住处距离不远），信中声明将关闭领事馆。凌晨1点，道台以私人信函请求领事“切莫匆忙行事”，此外别无他语。英方再次宣布怡和洋行的快船“维克森号”将驶往舟山，联络高级军官。中午，道台到访。重新准备的公函中收信人一栏依然有差错，这是事实。这次又重复了前次冒犯之语，降低了英方人员的头衔 。此处改正后，事态就此平息。这一切事端的责任由两位低级官员承担。而捉拿那位助手只不过是希望他前来解释一些地产方面的事务！为了“永久的和平与友好”，信函都按英方要求改正了。

还有一次，知县 对于领事馆雇用的当地人大发雷霆，结果立了一条规矩，受雇于洋人的当地人若要进城，领事馆须派翻译陪同 。知县当然不是此地唯一反对洋人的官吏。在苏州、杭州两地还有身居要职的官员，运用自身的权力对商贸一事百般阻挠，直至英方向钦差大臣发出官方抗议，方始罢休。

也有不少人对缔结婚姻的法律忧心忡忡。或许只有维多利亚主教（the Bishop of Victoria）清楚以何种方式才能缔结真正合法的婚姻。他无疑认定正式举行教堂仪式的婚姻为合法。而有些人则认为由领事证婚的民事契约方式才能符合合法条件。奇怪的是，尽管据我们所知，在上海缔结的婚姻从来没有被推翻的事例，但这些早年的争议一直持续到20世纪初依然余音不绝。不信奉英国国教的基督徒特别可能面临这个难题。

《南京条约》希望将洋人限制于五大港口，故根据条约规定，“四处游行”是遭禁止的。然而问题很快就出现了，如何界定“四处游行”？外侨在邻近上海的地方散步，觉得遇到的都是温和守礼的农人，便会延长自己的旅程。有时官员们对此有怨言，于是最终双方同意外侨在外活动的合法距离，以不在租界之外过夜为限。然而，这条规定肯定不久便逐步废弃。因为在早期记录中，当地政府从没有根据条约规定，在上海周边地区捉拿过一个人并将之送归领事馆。麦都思有一次曾打扮成本地人在外“游行”很长时间，公使下令，若他因此事被诉，将对他严加责罚。然而当地政府一如既往，并未提出正式指控。会引起麻烦的事都可置于一旁，而方便操作的事慢慢形成惯例，之后这些惯例便逐渐演变成了习惯法的雏形。 /Kbix7bk/BOUQd0Icpp89CuZVCgc2BueFm56uMQFF/0nyvqHK5YotP4r6xP6RLtu