美国的Monsanto公司在2000年从中国上海地区的野生大豆品种中找到了与控制大豆高产性状有密切关系的分子标记,然后一口气向包括中国和美国在内的101个国家提出了总共64项权利要求的专利申请,其申请范围涵盖所有含有这些标记基因的大豆及其后代,以及所有引入这些标记基因的作物。这意味着,如果这些专利申请得以实现,拥有世界90%以上野生大豆资源的中国,要种植或出口这些大豆,均须得到美国这家公司的许可,并缴纳巨额知识产权费。可想而知,这会给中国农业造成多么大的损失。究其原因,无外乎三点。一是美国专利法103条明确规定了生物技术方法的可专利性,从而基因专利得以实现。二是我国没有对基因专利的法律规定,并且在这个问题上相当保守,以致国内的农业研究机构也无法申请到基因专利。截至1999年底,我国共受理基因工程方面的专利申请1754件,其中来自国外的1279件,占72.9%,主要来自美国、日本;而我国国内企业、机构也在积极申请,光是受理的总数可能已经达到4000件左右,提出的申请更是远远超过此数,但至今批复数仍然是零。三是缺少对我国作为生物资源提供国的权利保障,比如国外研究机构在获取遗传资源时没有事先经过生物资源所属国的同意。具体如何应对这种局面,有必要重新审视我国在基因专利上的保守态度。国际上也有类似我国的保守国家,比如法国、奥地利、捷克等国,但也同时存在着美国、日本这些态度积极的国家。可见现有的我国专利权理论、伦理道德并非唯一理念。我们认为应当有限授予动植物基因专利,具体建议如下:
1.明确基因专利中发明与发现的区别标准。发明,即“人为操作的基因”的明显程度已经达到了发明所需要的条件。自然界的基因在没有人力介入的时候不是以游离方式存在的,人为操作的基因之所以可以视为发明,是因为已经游离出来了,不再是单纯的天然之物。所以单是发现或者单纯的提取某种基因还不能算是发明,只是发现。此外,对于操作应当具备明显程度的要求实质是专利权上“量”的体现。
2.出于伦理道德的考虑,必须对基因专利进行限制。毋庸置疑,基于社会的共同利益,必须对基因技术及其获得专利的权利进行道德评价,因此有必要设定授予基因专利的范围,比如仅设定在农业领域或者植物领域,反对为了维护垄断权而进行的任何实验等等。
3.限制基因专利的垄断性。获取基因专利就意味着在专利保护期内获得了垄断地位,这对于科技的发展可能形成障碍,而且发达国家会在动植物基因研究上对我国形成相当的优势地位,造成后者的损失。所以有必要限制垄断性,比如规定较短的保护期;在强制许可上设定较低的标准;对基因专利本身提出高要求从而拒绝低水平的专利技术,避免基因专利数量庞大造成的专利屏障。
4.根据生物多样性公约(CBD)设定我国提供动植物资源所需要的保护性规定。由于我国受工业影响较少,动植物资源多样性保持的比较完善,因此基因丰富、优良,很多外国公司就试图从中找出所需的基因,本文开头所述的事件就是其中之一。如果外国公司比我们先期找到相关基因并且进行操作,那么我们就成为了基因提供者的地位,根据公约,我们有权要求外国研究机构事先告知其发现事项并且取得我们的同意,并且有权参与技术开发和研究工作并且进行利益分配。我们应当加入这个公约,在国内法设定相关的规范。因为我国的农业领域成为基因竞争的焦点,国外基因技术强大,国内基因专利申请者良莠不齐,所以在没有想出更有利、更有效的保护手段之前,承认基因专利恐怕是比较合适的举措。我国在1993年的专利法修订中就将化学物质纳入专利保护范围,实际上已经为基因专利保护打开了通道,而且随着科技对人们伦理道德标准的影响,传统道德对基因专利的排斥也被削弱,尤其是世界上存在着完全承认基因专利的发达国家,因此人们开始重新评价我国的保守态度,这几年基因专利的申请数量就说明了这些变化。这些都增加了我国进行基因专利保护的可行性。
2005年
联名提案人:邓浦东 田麦久 刘政奎 李仁霖 宋晓华
邵鸿 周翔 郑祖康 赵俊 赵维娜
韩忠朝 曾华 谢小军