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第三节
法的创制

法的创制即立法,是国家机关在其法定职权范围内,依法定程序,制定、修改和废止规范性法律文件以及认可法律规范的活动。各个国家的立法体制均有不同,我国立法体制主要通过宪法、立法法和国家机关组织法等来确定。

一、立法权限

立法权限,是指国家机关制定法律、法规、规章、规范性文件的权力范围。

(一)全国人民代表大会及其常务委员会的立法权限

全国人民代表大会及其常务委员会是国家的最高立法机关,行使国家立法权即以国家名义制定法律的权力。全国人民代表大会的立法权限是制定和修改国家的基本法律。基本法律从性质上看是那些具有全局的、长远的、普遍的和根本意义的法律;从内容上看,所涉及的事项应当是公民的基本权利和义务关系、国家和社会生活中某一方面的基本制度、事关国家主权和国家市场统一的重大事项以及其他基本和重大的事项。全国人民代表大会常务委员会是全国人民代表大会的常设机关,在全国人民代表大会闭会期间行使部分国家最高立法权,制定和修改一般法律,对基本法律进行部分补充和修改。

在立法权限的划分中存在法律保留原则。所谓法律保留,是指依法只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项,是其专属立法权事项,共有11个方面:①国家主权的事项;②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;④犯罪和刑罚;⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;⑥税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度;⑦对非国有财产的征收、征用;⑧民事基本制度;⑨基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度;⑩诉讼和仲裁制度;⑪必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。目前在税收行政法中,由全国人民代表大会及其常务委员会制定的包括13部法律和一个决定,分别是《税收征管法》《个人所得税法》《企业所得税法》《车船税法》《环境保护税法》《烟叶税法》《船舶吨税法》《车辆购置税法》《耕地占用税法》《资源税法》《契税法》《城建税法》《印花税法》和《全国人民代表大会常务委员会关于外商投资企业和外国企业适用增值税、消费税、营业税等税收暂行条例的决定》。

法律保留分为绝对保留和相对保留。绝对保留事项,是指在任何时候都只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,而不能由其他国家机关代为行使立法权的事项,除宪法外,还包括有关犯罪和刑罚的事项、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施及处罚事项、有关司法制度的事项。相对保留事项,是指经全国人民代表大会及其常务委员会授权,可以由国务院代为行使立法权的事项。

税收基本制度属于法律保留事项,目前是一种相对保留。现行税法中的国务院制定的各个暂行条例,是沿用了全国人民代表大会常务委员会和全国人民代表大会1984年、1985年先后对国务院的授权而制定的,该项授权规定国务院可以在经济体制改革过程中制定税收暂行条例,在立法条件成熟时,相应的授权即终止。《税收征管法》规定税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。这一规定体现了全国人民代表大会及其常务委员会在税收基本制度上的专属立法权,以及授权立法的现状。

党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中强调“落实税收法定原则”。2015年修改后的《立法法》明确规定,包括税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度在内的11个事项只能制定法律。税收法定原则是税法基本原则,也是重要的民主政治原则,是人民行使当家作主权利的体现。该原则主要包含三个方面的内容:税收要素法定、税收要素确定和税收依法征稽。这里的法是指法律,法律保留原则在税收立法领域的表现就是落实税收法定原则。我国实行改革开放后,税制不断探索改革,税法的制定经历了一个从不成熟到逐步完善的过程,早期的税收立法难以完全做到制定法律,因而授权国务院在经济体制改革过程中行使税收立法权。随着改革的深化,国务院在税收基本制度方面的立法权应当逐步回收到全国人民代表大会及其常务委员会,逐步落实税收法定原则。

(二)国家最高行政机关的立法权限

国务院是我国的最高行政机关。国务院根据宪法和法律制定行政法规,制定行政法规的事项主要有:①为贯彻法律而制定的行政法规的事项,包括综合性的实施条例、实施细则和实施办法,为实施法律中的某些规定和制度而制定的专门规定,对法律实施的过渡、衔接问题和相关问题作出的规定;②国务院行政管理职权的事项,国务院行政管理职权包括全国性行政工作的领导权、部门行政工作的领导和管理权、行政机关的编制和人员任免奖惩权、行政监督权等;③授权立法事项。

在税收立法中,国务院制定的行政法规占有重要的地位。但随着税法的逐步完善,今后的税收实体法,将逐步过渡到由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,授权立法将逐步减少。

(三)地方人民代表大会及其常务委员会的立法权限

地方性法规的制定主体有两类:一是省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会;二是较大的市的人民代表大会及其常务委员会,包括省、自治区人民政府所在地的市,经国务院批准的较大的市和经济特区所在地的市。2015年《立法法》修改后,享有立法权的较大的市的范围扩大到设区的市。地方性法规的立法范围包括:①为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作出具体规定的事项;②属于地方事务中需要制定地方性法规的事项;③在全国人民代表大会及其常务委员会专属立法权之外,国家尚未立法的事项。

民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例,对法律和行政法规予以变通。

(四)国务院职能部门的立法权限

国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构可以制定部门规章。部门规章的制定必须在各部门权限之内,并属于执行法律或者国务院行政法规、决定、命令的事项。税收部门规章的立法权,主要由财政部和国家税务总局行使。

(五)地方人民政府的立法权限

省、自治区、直辖市人民政府,设区的市、自治州的人民政府,可以制定地方政府规章。地方政府规章的立法范围包括为执行法律、行政法规、地方性法规而需要制定规章的事项,本行政区域的具体行政管理事项。

二、立法程序

立法程序,是指享有立法权的国家机关在制定、修改、补充和废止各种规范性文件以及认可法律规范过程中的工作方法、步骤和次序。《立法法》对各个国家机关的立法程序均有明确规定,立法工作必须遵循这些规定。

全国人民代表大会及其常务委员会的立法程序分为四个阶段:①法律案的提出。《立法法》规定范围内的机关或人员可以向全国人民代表大会或其常务委员会提出法律案。②法律案的审议。全国人民代表大会审议的法律案,可以由大会一次审议通过,但有重大问题要进一步研究时,可授权常务委员会进一步审议,提出修改方案后提请下次大会审议,而全国人民代表大会常务委员会审议法律案,一般需要经过三次审议后再交付表决,即通常所说的“三读”。③法律案的表决和通过。全国人民代表大会表决的法律,以全体代表的过半数通过,而宪法的修改需要全体代表2 /3以上的多数通过,常务委员会表决的法律,以常务委员会全体组成人员过半数通过。④法律案的公布。法律经过立法机关通过后,须经公布才能生效,法律的公布须由国家主席签署主席令予以公布,并在全国人民代表大会常务委员会公报、中国人大网和在全国范围内发行的报纸上刊载。

国务院制定行政法规和国务院职能部门制定部门规章的程序,分为立项、起草、审查、决定和公布五个阶段。行政法规和部门规章的通过,不实行表决制而实行决定制。行政法规的通过由国务院常务会议审议,由总理签署国务院令公布,在国务院公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载,并在公布后30日内报全国人民代表大会常务委员会备案。部门规章由部务会、委员会、局务会等部门会议决定,由部门首长签署命令予以公布,在国务院公报或部门公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载,并报国务院备案。

地方性法规的立法程序分为提案、审议、表决或报批、公布几个阶段。地方性法规由地方人民代表大会或者其常务委员会过半数表决通过,设区的市、自治州的地方性法规须报省、自治区人民代表大会常务委员会批准。地方性法规应在本级人民代表大会常务委员会公报和中国人大网、本地方人大网站以及在本行政区域内发行的报纸上刊载。民族区域自治条例和单行条例只能由自治地方人民代表大会制定而不能由其常务委员会制定,自治区的自治条例和单行条例须报全国人民代表大会常务委员会批准后生效,而自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。自治区的自治条例和单行条例应在自治区人民代表大会常务委员会公报和中国人大网、本地方人大网站以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载。

地方政府规章的立法程序,参照行政法规立法程序的规定。地方政府规章的通过,不实行表决制而实施决定制,由省长、主席或市长根据会议讨论情况决定,以命令形式颁布,在本级人民政府公报和中国政府法制信息网以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载。

三、税务规范性文件的制定和管理

对于税务工作而言,除了解有关税收法律、法规和规章等的创制外,还需要了解税务规范性文件的制定和管理规则。税务规范性文件在税务执法工作中发挥着重要作用。

(一)税务规范性文件的概念

税务规范性文件,是指县以上税务机关依照法定职权和规定程序制定并发布的,影响纳税人、缴费人、扣缴义务人等税务行政相对人权利、义务,在本辖区内具有普遍约束力并在一定期限内反复适用的文件。国家税务总局制定的税务部门规章,税务机关制定内部工作管理制度,针对特定税务行政相对人的特定事项作出的批复、决定等,不属于税务规范性文件。

税务规范性文件具有规范性,在其效力范围内要求税务机关和税务行政相对人普遍遵守,能够作为调整税务行政法律关系的辅助依据。税务规范性文件是为执行税收法律、法规和规章而制定的规范性文件,具有执行性而不具有创设性,即税务规范性文件不能在法律、法规和规章之外创设一种新的税收权利义务关系,不得影响税务行政相对人依据法律、法规和规章所享有的权利,不得增加其义务。

税务规范性文件是税收法律、法规和规章的必要补充,它能使税收法律、法规和规章更加具体化、明确化,能够紧密结合本部门、本地区的实际,紧扣实际工作的发展需要,具有更直接的可操作性。税务规范性文件在实际工作中发挥着重要作用,在执法工作中,既要以法律、法规、规章为基本依据,也要执行上级税务规范性文件。

(二)税务规范性文件的制定

1.制定主体

税务规范性文件的制定主体是县以上各级税务机关,各级税务机关的内设机构、派出机构和临时性机构不是制定主体。其中,县税务机关的制定权应当受到严格控制,应当依据法律、法规、规章或者省以上税务机关税务规范性文件的明确授权制定;没有授权又确需制定税务规范性文件的,应当提请上一级税务机关制定。

2.制定原则

税务规范性文件的制定应当坚持科学、民主、公开、统一的原则。其中,公开原则包括过程的公开和结果的公开。过程的公开要求在制定税务规范性文件时,应当广泛听取本机关相关业务主管部门、基层税务机关、税务行政相对人代表、行业协会商会及其他相关各方的意见;结果的公开要求制定的税务规范性文件应当向社会公布,未经公布文件不具有效力。统一原则要求税务规范性文件应当符合法律、法规、规章和上级税务规范性文件的规定,不得与之相抵触;要求处理好与本机关原有税务规范性文件的关系,保持文件的连贯性和协调性等。

3.制定程序

税务规范性文件的制定程序包括以下步骤:

(1)起草。税务规范性文件由制定机关业务主管部门负责起草;内容涉及两个或者两个以上部门的,由制定机关负责人指定牵头起草部门。起草文件时,应当深入调查研究,总结实践经验,听取基层税务机关意见。起草与税务行政相对人生产经营密切相关的税务规范性文件,起草部门应当听取税务行政相对人代表和行业协会商会的意见。听取意见可以采取书面、网络征求意见,或者召开座谈会、论证会等多种形式。除依法需要保密的外,对涉及税务行政相对人切身利益或者对其权利义务可能产生重大影响的税务规范性文件,起草部门应当向社会公开征求意见。

(2)审查。从事纳税服务和政策法规工作的部门或者人员(以下统称纳税服务部门、政策法规部门)负责对税务规范性文件进行审查,包括权益性审核、合法性审核、世界贸易组织规则合规性评估。其中,纳税服务部门负责权益性审核;政策法规部门负责合法性审核和世界贸易组织规则合规性评估。送审稿涉及重大公共利益或者对税务行政相对人合法权益、税务管理产生重大影响的,经纳税服务部门和政策法规部门审查通过后,起草部门应当提请集体审议。纳税服务部门和政策法规部门在审查时,认为税务规范性文件涉及重大公共利益或者对税务行政相对人合法权益、税务管理产生重大影响的,可以建议起草部门提请集体审议。

(3)签发。送审稿经纳税服务部门和政策法规部门审查通过的,按公文处理程序报制定机关负责人签发。

(4)发布。税务规范性文件应当以公告形式发布;未以公告形式发布的,不得作为税务机关执法依据。制定机关应当及时在本级政府公报、税务部门公报、本辖区范围内公开发行的报纸或者在政府网站、税务机关网站上刊登税务规范性文件。不具备前述发布条件的税务机关,应当通过公告栏或者宣传材料等形式,在办税服务厅等公共场所及时发布税务规范性文件。

(5)生效。税务规范性文件应当自发布之日起30日后施行;发布后不立即施行将有碍执行的,可以自发布之日起施行。配套实施的税务规范性文件,其施行日期需要与法律、法规、规章或者上级决定保持一致的,不受前述时限规定的限制。

(三)税务规范性文件的备案审查和清理

1.备案审查

税务规范性文件应当备案审查,实行有件必备、有备必审、有错必纠。省以下税务机关的税务规范性文件应当自发布之日起30日内向上一级税务机关报送备案。省税务机关应当于每年3月1日前向国家税务总局报送上一年度本辖区内税务机关发布的税务规范性文件目录。上一级税务机关的政策法规部门具体负责税务规范性文件备案登记、合法性审核和世界贸易组织规则合规性评估,会同纳税服务部门负责督促整改和考核工作。纳税服务部门负责税务规范性文件权益性审核工作。业务主管部门承担其职能范围内的税务规范性文件审查工作,并按照规定时限向政策法规部门送交审查意见。上一级税务机关审查发现报送备案的税务规范性文件存在问题需要纠正或者补正的,应当通知制定机关在规定的时限内纠正或者补正。制定机关应当按期纠正或者补正,并于规定时限届满之日起30日内,将处理情况报告上一级税务机关。税务行政相对人认为税务规范性文件违反税收法律、法规、规章或者上级税务规范性文件规定的,可以向制定机关或者其上一级税务机关书面提出审查的建议,制定机关或者其上一级税务机关应当依法及时研究处理。

2.文件清理

制定机关应当及时对税务规范性文件进行清理,形成文件清理长效机制。清理采取日常清理和集中清理相结合的方法。日常清理由业务主管部门负责;集中清理由政策法规部门负责牵头组织,业务主管部门分工负责。制定机关应当及时发布日常清理结果;在集中清理结束后,应当统一发布失效、废止的税务规范性文件目录。 jipwoDENHe01P0mwMEkFuUzy2dxxJEmT8SVAdQJTz+liH0WbcaK5KWUzHXIXZ9YH

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