物权法研究：第五版（上下卷）最新章节_王利明著

第九节
预告登记

一、预告登记的概念和特征

预告登记，是与本登记相对应的概念，它是指为确保债权的实现、保障将来实现物权等目的，按照约定向登记机构申请办理的预先登记。预告登记本质上不是一种物权登记，不能直接发生物权变动的效果。《民法典》第221条确认了预告登记制度。例如，当事人签订了期房买卖合同，因为房屋尚未建成，因而买受人尚未取得物权，但为了保障期房买卖债权的实现，而向登记机构办理商品房预告登记。由于此种债权请求权的实现能够引起物权变动法律效果的发生，所以也有学者将其称为以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的登记。

预告登记（Vormerkung）也称为暂先登记、预登记、预先登记等，它是与本登记相对应的概念，日本民法称为假登记。预告登记是指，为确保一项旨在发生未来的物权变动（dingliche Rechtsänderung）的债权请求权之实现，而向登记机构申请办理的预先登记。通过预告登记，债权人以实现不动产物权变动为内容的请求权的效力被增强了。预告登记是德国中世纪民法创立的制度，发端于早期普鲁士法上的“异议登记”（Widerspruch），后为奥地利、德国、瑞士民法所采纳，并为日本法所继受。《民法典》第221条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这就在我国法律上首次确认了预告登记的概念。预告登记具有如下特征。

第一，具有临时性。也就是说，预告登记是为了保障将来取得物权而采取的临时性的登记，不具有确定物权归属的特点。在进行预告登记的时候，登记记载的只是债权请求权。但是，当不动产已经建成或者不动产物权变动完成的时候，就应当将预告登记转化为本登记；或者在出现了一定的法定事由（如债权已经消灭）时，应当涂销预告登记，因此预告登记只是本登记的准备阶段，是一种临时性的登记。

第二，具有依附于债权的特点。预告登记主要适用于债权请求权，通常都是为了保障债权而设置的，只有在存在保护债权的需要时，才能办理预告登记。如果债权请求权发生转让和消灭，则预告登记也应当相应地发生转让和消灭。

第三，具有公示性。预告登记虽然是依附于债权而产生，但预告登记又可以起到一定的公示效果，就房屋买卖而言，预告登记与网签等效力不同，因为网签并不具有公示的效果，而预告登记则具有公示的效果。应当看到，预告登记本身并不是直接表彰物权变动结果的公示方法，而仅仅是在物权变动过程中为保障权利人取得物权的一种公示方式。

第四，兼具债权和物权的特点。王泽鉴教授认为，预告登记系介于债权与物权之间，兼具二者的性质，可认为系于土地登记簿上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度。一方面，预告登记本身不能直接产生物权效力，已经登记的权利并非物权；另一方面，为了保障债权的实现，又应当使预告登记产生一定的物权的效力，使之能够对抗第三人，因此，预告登记属于物权法和债法交叉领域的问题。按照德国学者鲍尔等人的观点，预告登记本身所担保的是以物权变动为内容的债权请求权，但因其涉及物权变动，所以也可以纳入物权的范畴。科学合理地确定预告登记的法律效力，对于维护不动产交易安全、稳定交易秩序具有重要作用，也有助于司法实践中裁判规则的统一，提高法律适用的统一。

二、预告登记与本登记

与预告登记相对的是本登记。本登记就是指对于已经实际发生的物权变动进行的登记，通常所说的登记都是指本登记。预告登记和本登记的区别表现在：

（1）登记权利的客体不同。预告登记并不是对已经存在的物权的变动进行的登记。在物权法中，登记制度是不动产物权变动的公示方法，所以登记大多是针对已经存在的物权发生的实际变动而进行的。但是预告登记不同，它不是对已经存在的物权的变动进行登记，在预告登记时，物权的客体尚未形成，因此物权尚不存在；进行预告登记时，当事人已经达成了约定，将来要发生物权变动，或者是对优先权进行设定，而优先权本身还不是真正的物权。在这些情况下，当事人为了实现自己未来的物权，或者使现在已经享有的债权或者某种优先权得到充分保障，而进行预告登记，向不特定人作出公示。可见，这种公示方法不是对现存的物权变动的登记，而是登记制度的例外情形。

（2）与债权请求权的联系程度不同。预告登记是基于债权的请求权而发生的，正是因为存在债权的请求权，才可以进行预告登记。如果债权请求权不存在或者消灭，预告登记应当被涂销。从这一点上来说，预告登记相对于债权而言，具有一定的从属性，即因债权的转让而转让，因债权的消灭而消灭。然而，本登记可以不依附于债权本身，在某些情况下具有独立性。

（3）是否具有临时性的特点不同。预告登记具有临时性，而本登记不是为了将来取得物权，而是要现实地取得物权，所以，它是具有确定归属性质的登记。

（4）登记申请材料不同。在预告登记的情况下，当事人并不需要证明自己实际享有某种物权，只要符合法律规定的可以办理预告登记的条件，就可以直接办理。而在本登记中，当事人必须提供权属证明以及不动产的界址、面积等材料。

（5）登记的法律效力不同。预告登记的法律效果是限制登记权利人的处分行为，以保障债权请求权的实现。因为债权请求权人期待的未来所发生的物权对自己具有重要意义，因而需要办理预告登记，以保障自己将来取得物权。预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。纳入预告登记的请求权，对于后来发生与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他的效力，以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果。而一般的不动产登记都是因为要发生不动产物权的实际变动而进行的登记。

三、预告登记的适用范围

《民法典》第221条规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记……”该条规定明确了预告登记的适用范围，主要适用于两种情况。

一是房屋买卖协议。依据上述规定，当事人签订买卖房屋的合同，可以进行预告登记。此处所说的买卖房屋，包括普通的房屋所有权转让，以及预售商品房的买卖。商品房预售登记是最典型的预告登记形式。例如，在“上海浦东发展银行股份有限公司西宁分行、陈立宏等金融借款合同纠纷案”中，法院提出：“实践中如果要求先办理抵押登记才能行使抵押权，势必引起当事人诉累，因此为避免此类情形出现，人民法院应该可以对预告登记权利人是否具备抵押登记条件进行审查。”案涉不动产所属的建筑物已经完成所有权首次登记，该不动产具备了抵押登记条件，浦发银行西宁分行应当享有优先受偿权。

二是其他不动产物权变动协议。例如，《有关担保的司法解释》第52条第1款规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”该款所规定的“抵押预告登记”，即属于此种情形。

四、预告登记的效力

预告登记本身并不是直接表彰物权变动结果的公示方法，而仅仅是在物权变动过程中为了保障权利人取得物权的一种公示方式。预告登记并不当然产生物权的效力，依据《有关担保的司法解释》第52条第1款规定，如果已经办理了预告登记，后来的本登记与预告登记是一致的，应当认定抵押权自预告登记之日起设立，而非认定自办理不动产抵押登记之日起算。如果有不一致的或预告登记已经失效，则应当以本登记为准。

预告登记的效力体现在以下方面。

第一，保障债权实现的效力。保障债权实现的效力，也称为担保效力、保全效力。所谓保障债权的实现，就是指保障预告登记的债权能够在未来顺利转化为物权，并使得未来的物权变动顺利、有序进行。严格地说，在预告登记的权利人办理预告登记时，其尚未实际取得物权，而只是享有以物权变动的实现为内容的债权请求权。预告登记的目的就在于确保这种债权请求权能够实现，并最终完成不动产物权的顺利变动。即使在出卖人一房数卖的情况下，出卖人在房屋建成以后，将房屋转让给预告登记权利人以外的人，登记机构也不得为受让人办理所有权移转登记。《物权编司法解释（一）》第4条明文规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权等物权，或者设定建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照民法典第二百二十一条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”依据该条规定，预告登记具有防止出卖人再次处分不动产的作用，从而保障预告登记权利人未来物权的实现。如果出卖人已经为其他买受人办理了物权变动登记，则预告登记的权利人有权请求更正登记。以预售商品房预告登记为例，为了保障期房买卖债权的实现，买受人可以向登记机构申请办理商品房预售登记，这有利于保障其期房买卖债权的实现。否则，出卖人可能在办理所有权变更登记前再次转让房屋，受让人就有目的落空的现实风险，从这一意义上说，预告登记无疑是消弭该风险的一剂良方。

第二，对抗第三人的效力。这就是说，经过预告登记的权利可以对抗第三人，阻止其取得与预告登记的权利相冲突的物权。《有关担保的司法解释》第52条第2款规定：“当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。”这就意味着，预告登记能够使普通债权产生一种对抗第三人的效力。例如，在办理商品房预售登记之前，在当事人之间仅仅产生合同关系，而未发生物权的变动。但是，在办理预告登记后，合同债权产生了一定的物权效力，如果将该办理了预告登记的财产再次出售，预告登记权利人就具有了对抗后手受让人的效力。例如，就期房买卖而言，在办理预告登记后，如果建设单位将该房屋另行出售，预告登记的债权请求权就能对其后的受让人产生对抗的效力。

第三，限制物权处分的效力。所谓限制物权处分的效力，是指预告登记之后，原物权人的处分行为受到法律限制。此处所说的“限制物权处分”仅限于法律上的处分，其在实践中主要体现在一物数卖的情形。这就是说，如果所有权人将物转让给数人，在先买受人已经办理了预告登记，则后来的买受人无法办理所有权的移转登记，也无法取得所有权。《民法典》第221条第1款规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”据此，在办理预告登记之后，由于第三人知道该标的物已经预售，可以对其起到警示作用，从而避免第三人因出卖人一物数卖而遭受损失。在比较法上，一些国家对预告登记后发生的处分行为的效力采取“相对无效说”，即与预告登记相冲突的处分行为和担保行为相对不生效力（relativ unwirksam）。

预告登记后债务人仍然可以对办理预告登记的财产进行处分，处分行为也不会妨害预告登记。尽管第三人基于预告登记义务人的处分行为，并通过登记取得了物权，但该行为对预告登记权利人不生效，权利人仍有权请求义务人履行义务。然而，我国法上对于预告登记权利人的保护采取了更为严格的登记程序保护性规定。例如，《不动产登记暂行条例》第85条第2款明确规定：“预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理。”这就是说，依据我国现行不动产登记法的规定，未经预告登记权利人同意，对于之后的处分，登记部门不得办理相应的处分登记。这意味着，预告登记具有了限制处分的效力。

依据《物权编司法解释（一）》第4条的规定：“未经预告登记的权利人同意，转让不动产所有权等物权，或者设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照民法典第二百二十一条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”因此，在预告登记期间，对于建设用地使用权等物权未经权利人的同意作出处分，同样不能够发生物权变动。具体包括两种情形：一是转让不动产所有权等物权，二是设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权。依据上述规定，在存在预告登记的情形下，未经预告登记权利人同意，不得转让不动产的所有权，或者在该不动产之上设立他物权，否则无法发生物权效力，即当事人取得的不动产权利无效。当然，如果新设立的物权与预告登记权利人的权利之间不存在冲突，或者不影响预告登记权利人权利的实现，则应当承认其效力，当事人取得的权利不受影响。例如，在不动产之上存在抵押权预告登记的情形下，应当允许继续办理抵押权登记。

第四，确定权利顺位的效力。预告登记具有确定权利顺位的效力，它是指预告登记在确定权利实现顺序方面的效力。换言之，经过预告登记的权利可以优先于其他权利而实现。依据《不动产登记暂行条例实施细则》的规定，未经预告登记权利人的同意，登记机构不得为预告登记义务人办理嗣后的处分登记。因此，在我国，预告登记将构成后续处分登记的障碍，也就是说，只要某一不动产上办理了预告登记，这就形成了对此后不动产登记的障碍。未经预告登记权利人的同意，义务人就无法再行办理处分登记，因此，办理抵押权的预告登记也具有顺位保全的效力，在预告登记转为本登记之后，抵押权优先顺位的判断时点应溯及至预告登记之时。当然，在仅办理抵押权预告登记的情形下，预告登记的权利人可以请求义务人及时办理抵押权本登记，从而使其具有优先受偿的效力。例如，在“山东高创建设投资集团有限公司、兴业银行股份有限公司潍坊分行等金融借款合同纠纷案”中，法院通过阐释预告登记制度的效力，表明预告登记的权利人对于设立预告登记的房屋享有优先受偿权。买受人在房屋尚未建成时，办理了期房预告登记，如果房屋建成后，建设单位又在房屋上设立抵押，此时应当优先保护买房人的利益。

五、预告登记的失效

《民法典》第221条第2款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”因此，在出现如下两种情况时，预告登记将自动失效。

一是债权消灭。《物权编司法解释（一）》第5条规定：“预告登记的买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为民法典第二百二十一条第二款所称的’债权消灭’。”据此，此处所说的债权消灭包括了无效、被撤销以及权利的放弃等所有导致权利不再存续的情形。由于在预告登记情况下，房屋尚未建成，权利人享有的只是一种债权，如果债权因为某种原因消灭，则预告登记自动失效。引起债权消灭的原因很多，例如，债权因为合同被撤销、解除、混同、清偿、免除、提存以及其他原因归于消灭。在债权消灭以后，应当将预告登记涂销。再如，买受人在购买期房之后，拒不支付房款，构成严重违约，出卖人根据合同解除权而解除合同。在合同被解除后，预告登记因为失去了基础关系而失效，当事人也应该办理预告登记的涂销手续。

二是自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记。如何理解“能够进行不动产登记之日”？笔者认为，这主要是针对预售商品房和在建工程的转让与抵押的情形。因为预售商品房或在建工程转让或抵押时，该房屋尚未建成，没有办理所有权的初始登记，自然无法办理转让登记或抵押权登记，因此只能办理预告登记。然而，在这些房屋已经建成并办理了初始登记后，就可以相应地办理转让登记或抵押权登记，此时预告登记已经没有存在的必要性了。预告登记设立的目的是保护权利人将来取得物权，在可以办理现房登记的情况下，买受人应该及时去办理现房登记。如果不及时办理本登记，建设单位又不能将已经建成的房屋进行转让，这将对于后位买受人的利益产生不利影响。所以，如果在一定期限内不办理本登记，就表明预告登记的权利不再应当受到保护。此处所说的能够办理是指权利人能够办理现房登记，在权利人不能办理登记的情况下，预告登记仍然有效。