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第六章
不动产登记

第一节
不动产登记概述

一、不动产登记的概念与特征

不动产登记是指国家登记机构将不动产物权变动的事项记载于不动产登记簿并供公众查阅。换言之,不动产登记是指专门的登记机构根据登记申请人的申请,依照法定的程序,对不动产物权的设立、变更、转让和消灭的情况在不动产登记簿上进行记载并供不特定的第三人查阅的行为。 《不动产登记暂行条例》第2条规定:“本条例所称不动产登记,是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。”登记的客体主要是不动产 ,它是不动产物权变动的法定公示方法。物权的公示原则要求当事人应当将物权设立、移转的事实通过一定的公示方法向社会公开,从而使第三人知道物权存在和变动的情况。不动产登记是不动产物权设立和变动的主要公示方法。在公示方法中,最重要的就是不动产的登记制度。可以说,完备的登记制度不仅是保障财产交易有序化的重要措施,而且是整套物权法律制度赖以存在的基础。只有在一个完备的登记制度之下,绝大多数不动产物权才得以设立和有秩序地移转。

登记制度是适应确认产权、保护交易安全的需要而不断演化的。据学者考证,不动产登记制度可以追溯到希腊化时期的埃及和古希腊的一些城邦。 罗马法最初对所有权的移转注重形式,要求采用曼兮帕蓄(mancipatio)和拟诉弃权(iure in cessio)等形式 ,以后逐渐采取了占有移转或交付(traditio)的方式。于是,所有权必须依交付而移转。罗马法的占有possessio一词,来源于sedere和por(或者pod、apud)两个词的组合,意思是指坐在土地之上,或密切接近于土地。这种公示的方式显然不符合不动产权利移转的要求。以后,日耳曼法进一步发展了交付制度,要求当事人在让与土地所有权时,在证人面前不仅要缔结让与契约,而且必须为物的移转行为的表象行为,让与合意和交付行为构成土地所有权让与的条件。此种交付逐渐发展为以文书代替象征物的交付,将记载了当事人让与合意的文书交付给受让人,便可以完成交付行为。 而现代的登记制度正是在该文书交付的基础上发展起来的。 根据学者的一般看法,登记制度开始于12世纪前后德国北部城市关于土地物权变动须记载于市政会所掌管的都市公簿(Stadtbuch)上。其后不久,这一制度因德国大规模继受罗马法而被多数地方废止,仅个别地方略有采行。 直到18世纪,由于农业金融的需要以及商业的发展,普鲁士邦和法国开始恢复土地抵押权登记制度。随着登记制度的产生,国家权力已经介入到市场交易之中,在相当程度上克服了不动产的交易中占有移转不具有较强公示性的缺陷。

当然,大陆法系国家对于登记的效力问题,历来存在着不同的规定。一是以法国法为代表的国家主要采取意思主义,认为当事人一旦形成物权变动的意思表示,便可以发生物权变动的法律效果,未经登记的物权也可以通过当事人的合意而成立,只是在没有依法进行公示前,物权的变动不能对抗善意的第三人。法国近代的不动产登记制度最早应当上溯到大革命时期的1798年11月1日法律,该法律旨在保护抵押权人的利益。 《法国民法典》第711条规定:“财产所有权得因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或转移。”这种立法体例便形成了所谓形式主义登记体制。二是以德国民法为代表的国家采取了登记要件主义,此种主张认为不动产物权的变动必须进行登记,如果当事人仅仅只是达成了物权变动的合意,而没有完成登记手续,则物权变动的意思表示不仅不产生公信力,而且不产生物权变动的法律效果。 《德国民法典》第873条第1款规定:“为转让一项地产的物权,为在地产上设立一项物权以及转让该项权利或者在该权利上设立其他权利,如法律没有另行规定,必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意,以及该变更在不动产登记簿上的登记。”第875条第1款规定:“为放弃一项地产的权利,如法律无另行规定,必须有权利人放弃其权利的意思表示,以及该项权利在不动产登记簿的涂销登记。”据此,不动产物权登记就不仅具有物权公示作用,而且具有决定不动产物权变更的法律行为能否生效的作用。

在我国,依据《民法典》第209条,不动产登记是不动产物权变动的公示方法,其具有如下几个特点。

(一)不动产登记是登记机构将不动产物权的设立、变更和消灭的事实记载于登记簿的行为

登记必须要由登记申请人提出申请,由登记机构负责办理登记。登记的本质在于将有关不动产物权设立、移转、变更等情况登录、记载于登记簿上,以备人们查阅。登记簿是指登记物权变动以及相关事项并备存于登记机构的簿册。在登记制度中,登记簿具有特殊的地位,即登记簿是证明物权设立及变动的重要根据。登记簿应当具有统一性,与不动产物权变动有关的事项都应当在同一个登记簿中予以体现。登记行为本身含有公权力行使的因素,登记簿可以说是由国家建立的财产档案 ,因此,登记簿具有权威性。登记簿所记载的内容应当是公开的,允许他人查阅。登记机构将登记事项记载于登记簿以后,应当向登记权利人发放权利证书。

实践中,不动产登记包括申请、收件、审核、公告、记载和发证多个环节,因此,关于不动产物权从何时发生变动,一直存在争议。第一种观点认为,登记申请人提出登记申请,只要该申请为登记机构所接受,就认为已经完成了登记。第二种观点认为,仅仅只是受理登记,还不足以发生登记的效力,只有将物权变动情况记载于登记簿之后才能发生登记的效力。第三种观点认为,将登记的事项记载于登记簿还不能发生效力,而只有将登记的内容向社会公示,第三人能够查阅才产生登记效力。《民法典》第214条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”所以,不动产物权设立、变更、转让和消灭的时间,应当以记载于不动产登记簿时为准。 尽管登记程序较为复杂,但最实质性的要件是记载于登记簿。因此,一方面,如果登记申请人提出申请以后,登记的申请已经获得有关登记部门的同意但没有完成登录、记载手续,仍然不构成完成登记。另一方面,在记载于登记簿之后,即使权利人尚未领取产权证,也不影响登记的完成。

(二)不动产登记是就不动产物权的变动进行的登记

根据《民法典》第214条的规定,不动产登记的事项主要包括不动产物权的设立、变更、转让和消灭。至于登记的种类,《民法典》只是规定了不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。而根据《不动产登记暂行条例》第3条的规定,不动产的登记包括首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等种类。

首先需要明确的是,不动产登记的事项,主要是不动产物权变动的状况,而非不动产本身。虽然不动产本身的状况,如地址、门牌号码、建筑物附图等也是登记内容,但是其只是为不动产物权变动提供基础而已,登记的核心仍然是不动产物权变动的状态。具体来说,登记的目的就在于向公众公示如下情况。

1.不动产物权的设立

除了极少数法定物权以外,物权的产生都以公示为条件,即使当事人之间存在协议,但是该协议也只能在当事人之间生效,不能产生物权设立的效果。公示是物权设立的重要条件,不动产物权一旦经过了登记,则人们有合理的理由相信这些物权已经设立。如果当事人通过合同约定设定某种物权,但尚未进行登记,因其没有完成公示的要求,人们便可以相信此种物权并没有产生。

在一项不动产之上设立的他物权(如在土地使用权上设立的抵押权等),通常表现为对所有权的限制即不动产的负担。例如,在某项房产上设立了抵押实际上就是在该房产上设立了负担。这种负担的设立情况也应当向公众公示,因为该房产一旦进入交易市场,有负担的不动产和没有负担的不动产在价值上是完全不同的。对买受人而言,购买了具有负担的不动产之后,有可能会受到第三人的追夺。如果登记的信息不能对第三人公开,第三人就可能受到欺诈。由此表明,向公众公开不动产负担的情况,对于保护买受人的利益,防止一物数卖以及各种欺诈行为都具有十分重要的作用。

2.不动产物权的变更

不动产物权的变更主要是指物权内容和客体的变化,此种变更为狭义的物权变更,不包括物权主体的变化。不动产的状况和权利内容发生变更,也必须在登记簿上体现,否则不能发生物权变动的效力。例如,不动产用益物权期限的延长或缩短,必须登记于登记簿上才能发生物权效力。再如,甲将其房屋抵押给乙,用于担保其1000万元债务,后当事人约定将抵押所担保的债权数额由1000万元减少至500万元,此种情形就属于抵押权内容的变更。

3.不动产物权的转让

不动产物权的转让,是指在物权客体、内容不发生变化的情况下,物权的主体发生变更。例如,某人将房屋转让给他人,应当办理房屋所有权移转登记。

4.不动产物权的消灭

不动产物权由于某种原因而消灭时,应当将不动产物权在不动产登记簿上注销,以防止此类物权再进入交易市场。例如,房屋因为火灾被烧毁,就应当在房屋登记机构办理注销登记。拆除房屋以后,也应当办理注销登记。

5.不动产上权利的其他情形

这主要是指其他对不动产物权进行限制的情形,例如对不动产物权进行查封、对不动产进行财产保全,等等。这些措施都旨在限制不动产权利人的处分权,因而有必要通过登记予以公示。

如果某种物权已经发生了变动,但没有在登记簿上予以记载,则在法律上视为并没有真正完成物权的变动。从法律效果上来看,只要作为公示内容的物权现状没有变动,便可以视为未曾发生物权变动。反之,如果登记记载的某项物权已经发生变动,但事实上并没有变动,在法律上则推定物权已经发生了变动。例如,甲乙双方在订立了房屋买卖合同后,双方并没有实际交付价款和交付房屋,但已经办理了房屋登记过户手续,对善意第三人来说,可以认为房屋所有权已经发生移转;相反,即使已经交付了房款或者已经交付了房屋,而没有办理登记,也不能认为所有权已经发生了移转。

既然不动产登记是一种公示方法,登记的一些内容应能够为人们所查阅。登记的一些内容应当是公开的信息,而登记完成以后也意味着将登记的事实向社会公示、公开,如果登录、记载的事实属于不宜向社会公示、公开的事实,则不属于登记事项。

(三)不动产登记的客体仅限于不动产

不动产登记顾名思义针对的是不动产。不动产登记本身是一套完整的制度,并且要由统一的登记机构办理。至于动产,并非不需要登记,例如车辆、船舶等也需要登记,但其登记机构和规则等,与不动产登记制度是有差异的。权利质押的登记,必须要依照《民法典》的规定在有关机关办理登记,但此种登记不属于不动产的登记。

《民法典》第209条第2款规定:“依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。”依法属于国家所有的自然资源主要是指矿藏、水流、海域、城市土地、国有的森林、山林、草原、滩涂等自然资源。这些资源的所有权之所以不需要进行登记,主要是因为《民法典》及其他法律已经明确其属于国有,且专属于国家所有,这些财产的所有权不得转让,即使不登记也不影响权利的归属和交易安全。此外,考虑到基于国有自然资源产生的他物权,如建设用地使用权等需要登记,所以,所有权不登记并不影响对这些资源有效率的利用。当然,对于一些并非专属于国家所有的自然资源,如土地、森林、草原等,国家也可能会和集体之间发生争议,所以从长远来说仍然应当登记。例如,根据草原法规定,未确定使用权的国家所有的草原,由县级以上登记造册,但这种资产性登记,与民法典中作为公示方法的物权登记是不同的,它只是管理部门为摸清家底所从事的一种管理行为,并不产生物权登记的效力。

(四)登记在性质上是一种公示方法

登记是不动产物权变动的公示方法,登记的目的在于将物权变动的事实对外公开。 因此,登记并非一种行政许可或者行政确认行为。当事人办理不动产物权变动登记,并不需要政府的审批和核准,而是将物权变动的事实对外公开。可见,登记行为只是对于法律事实的确认,而不是创造了一个新的权利。如果认为登记行为能够创设基本权利,那么就给人以行政行为能够创设权利的假象。当然,登记具有权利的推定效力,但登记本身不是创造权利的根源,也并不意味着事实上的权利状况就绝对与登记相符。

(五)登记兼具民事行为的属性

登记行为的性质究竟是民事行为还是行政行为,在学理上一直存在争议。通说认为,登记应当是一种民事行为。笔者认为登记行为具有双重属性。

(1)登记具有民事行为的属性。原因在于:第一,除非法律另有规定,否则登记活动必须依据当事人的申请进行。当事人的申请不仅决定了登记活动是否能够开展,而且决定了登记机构的行为范围。当事人提出申请就是行使民法上的登记请求权,此种请求权属于民事权利。申言之,登记主要是基于当事人的登记请求而发生的,在此情况下,登记机构也只能基于当事人的请求而进行登记。登记请求权是民法上的请求权。第二,通过不动产登记而发生不动产物权变动这一实体法上的法律效果,其根本原因在于当事人之间的物权合意,而非登记机构的登记行为。登记机构的登记行为并未创设某种新的权利义务关系,不动产物权变动的效果的发生根源在于当事人的合意,因此,登记必须以当事人的合意为基础,而此种合意显然是平等主体之间的法律关系。第三,登记虽然由登记机构负责,并由登记机构将登记信息记载于登记簿上,但登记机构本身并不需要进行审批或核准,只是要将已经发生的物权变动通过登记予以公示。登记的效力是发生民事权利的变动,即在当事人之间产生民事权利义务关系。第四,登记出现错误,即登记簿的记载与真实的物权状况不一致时,实际上就意味着当事人之间就物权的归属或内容存在争议,这种争议属于民事争议,应当通过民事诉讼程序由司法审判机关加以裁决,登记机构依据司法机关生效的法律文书才能进行相应的更正登记,因为登记机构作为行政机关是无权裁决当事人的民事权利义务纠纷的。所以从这种意义上说,登记属于民事活动。在登记发生错误时,也要通过民事确权程序重新确权。第五,在当事人通过提供虚假的登记材料而造成登记错误时,依据我国《民法典》第222条第1款的规定,应当由提供虚假材料的当事人承担赔偿责任,这种赔偿责任显然属于民事责任。由此可见,登记在很大程度上属于一种民事活动。

(2)登记具有行政行为或行政活动的性质。这是因为:首先,登记机构性质上属于行政机构,其代表国家从事的登记活动属于行政活动,因此必须严格依照法律规定的程序进行活动。就登记机构而言,其从事的登记活动是一种行政行为,不能超越法律的授权,也不能放弃法律赋予的职责。例如,对于我国《民法典》第212条规定的登记机构应当履行的职责,实际上是要求登记机构在从事登记活动时必须合法。其次,登记机构没有正当理由拒绝办理登记或者拒绝更正登记,当事人有权就登记机构的行政不作为提起行政诉讼。最后,登记机构在从事登记活动时,如果违反法律、法规的规定,没有依照法律的程序和法定权限进行登记,不仅要承担由此产生的行政责任,而且要对因此遭受损害的当事人承担国家赔偿责任。

长期以来,我们将登记完全作为行政机关行使行政管理的职权的行为,而不是一种公示方法,这就造成了登记机构与行政机关的设置和职能合一的问题。 为了克服分散的登记制度所造成的弊端,《民法典》第210条规定:“不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。”所谓不动产的统一登记制度,是指由一个登记机构统一负责有关不动产的登记事务,并在登记范围和登记规则、程序等方面实现统一。

二、不动产登记的例外

《民法典》第209条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但是法律另有规定的除外。”此处所言的“未经登记,不发生效力,但是法律另有规定的除外”主要包括如下几种情形。

第一,依法属于国有的自然资源,可以不登记。《民法典》第209条第2款规定:“依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。”应当看到,我国有关法律,如草原法、海域使用管理法等,也对草原、海域要求登记造册,例如《海域使用管理法》第19条规定:“海域使用申请经依法批准后,国务院批准用海的,由国务院海洋行政主管部门登记造册,向海域使用申请人颁发海域使用权证书;地方人民政府批准用海的,由地方人民政府登记造册,向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起,取得海域使用权。”但是这些单行法规定的登记造册,其实并不是《民法典》所规定的登记,而只是一种行政管理方式。之所以自然资源不要求登记,存在如下三方面原因:一是,我国宪法已经规定自然资源属于国家所有,《民法典》对此也进行了规定。例如,《宪法》第9条第1款就明确规定:矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。《民法典》物权编第五章在有关国家所有权的规定中,也对宪法的相关规定进行了落实。 二是,我国宪法、法律都明确规定了有关自然资源不允许个人、企业等取得所有权。既然公示公信主要是通过法律行为取得,那么在宪法法律有了明确规定、不得取得自然资源所有权的情况下,当事人也就不能通过法律行为产生物权变动,在实践中也不易发生纠纷,所以是否对自然资源进行登记,意义不大。三是,既然我国宪法和法律都已经规定自然资源属于国家所有,那么因宪法法律的规定,自然已经取得了公示的效力,甚至比物权的公示具有更高的效力,因此不必进行登记。

第二,非因法律行为引起的物权变动,可以不经登记。《民法典》第229条到第231条对此进行了规定。当然,依据《民法典》第232条,在处分不动产物权时,如果未经登记,则不发生物权效力。

第三,机动车、船舶、航空器等交通工具采取登记对抗主义。《民法典》第225条规定,船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭,也可以不登记,但未经登记,不得对抗善意第三人。

第四,某些用益物权的变动不以登记为要件,换言之,这些用益物权的变动采取债权意思主义的物权变动模式,在合同生效后,即可发生物权变动,具体而言:一是土地承包经营权。《民法典》第333条规定:“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”。二是宅基地使用权。《民法典》第336条规定:“宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理的法律和国家有关规定。”三是地役权。《民法典》第374条规定:“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”

三、建立统一的不动产登记制度

长期以来,我们将登记作为行政机关所享有的行政管理的职权,而不是一种公示方法,这就造成了登记机构与行政机关的设置与职能合一的问题。多个行政机关负责对不同的不动产加以管理,由此形成了多头登记的现象,如土地由土地管理部门管理,建设用地使用权登记也在土地管理部门进行;林木由林业管理部门管理,有关林木所有权的登记在林业管理部门进行;房屋由城建部门管理,产权登记也在该部门进行。从行政管理职能的充分发挥与便利性来看,登记与行政职能部门的设置和职权的结合是必要的,但如果将登记作为公示方法对待,则原有的登记体制便凸显许多的弊端。 为了克服分散的登记制度所造成的弊端,《物权法》第10条规定,“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。”2015年国务院制定《不动产登记暂行条例》,全面落实物权法的规定。2015年6月29日国土资源部颁布了《不动产登记暂行条例实施细则》。《不动产登记暂行条例》第6条规定:“国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。”“县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构,负责不动产登记工作,并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。”

《民法典》第210条第2款规定:“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。”所谓不动产的统一登记制度,是指由一个登记机构统一负责有关不动产的登记事务,并在登记范围和登记规则、程序等方面实现统一。正如有的学者所说的五个统一,即“统一法律依据、统一登记机构、统一登记效力、统一登记程序、统一权属证书” 。实行统一登记制度的重要意义在于:一是为当事人办理登记和查阅登记提供方便。在登记严重分散的情况下,各个登记机构分别从事不同的管理活动,负责不同的登记事务,并根据自身的需要建立了不同的登记规则。这就使得登记制度本身严重分散,极不统一,不能形成一套科学有效的登记规则。实行不动产统一登记之后,将会给当事人办理登记提供很大的方便。二是有利于维护交易的安全和秩序。在登记制度严重分散的情况下,由于信息不能得到全面的披露,少数不法分子利用登记制度的弊端将房地分别抵押,甚至分别转让,也有一些当事人将企业财产整体抵押之后,又将部分财产重复担保。在建立统一的登记制度之后,通过建立全面的信息披露制度,就可以为交易有秩序地进行奠定良好的基础。三是有利于提高效率。统一登记制度不仅为交易当事人办理登记提供方便,更重要的是,它对于实现物尽其用、提高效率是非常重要的。

根据《民法典》第210条第2款的规定,实行统一登记必须依据有关的法律法规进行。诚然,统一登记制度的设立依赖于政府行政机构的改革,但是,政府行政机构改革将需要经过一定的时间,等到这个改革完成再建立统一登记制度是不现实的。从实践来看,目前各地的做法并不一致,例如,有的地方鉴于房地分别由不同的机关登记而造成的弊端,在实践中已经开始逐渐将房地登记合一,这种做法确实有利于减轻人民群众负担,简化办事程序,降低登记成本,提高登记效率,从而加快房地产市场流通速度,促进房地产市场更快发展。但也有的地方仍然实行房地分别登记,由不同的部门负责办理登记。所以《民法典》第210条第2款规定:“统一登记的范围、登记机构和登记办法作,由法律、行政法规规定。”笔者认为,实行不动产登记制度,首先应当抓紧建立城镇房地产的统一登记制度,从房地产的统一登记开始,再逐步推行整个不动产登记的统一。

要实行统一的登记制度,必须要在观念上对登记的功能进行重新的认识。事实上,登记虽然具有政府管理经济的职能,但它首先是一种物权设立和变动的公示方法,不能简单地将登记视为行政管理的手段。正是因为它主要是一种公示方法,所以,登记的职责并不需要与各个政府机关的管理职责相重合,也就是说,某个政府机关管理某项事务,并不意味着其就必须承担相关的登记职责。从总体上说,有必要将所有的登记事务和机构都统一起来。但从中国的实际情况出发,还不可能很快就实现全面的登记统一,而只能从不动产登记的统一着手。因此,首先是要做到房地登记制度的统一,然后在房地统一登记的基础上实行不动产登记制度的完全统一。 O1B9tqZwp3GehsVrxRqIvh6fB+/DJAtZiFrJtiZtP6SP6bgA5txnhCDeVeASNZ59

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