物权的变动可以分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。前者除了要依据法律规定之外,应当充分尊重当事人之间的私法自治,且必须要采取一定的公示方法。后者一般直接依据法律的规定或者事实行为而发生物权变动,一般不要求公示。基于法律行为发生的物权变动是市场交易的法律形式,属于物权法调整的物权变动常态。而非基于法律行为发生的物权变动因其不是典型的交易形式,《民法典》物权编对之作出例外规定,在有法律特别规定的情况下才能适用。
物权变动的主要形态是基于法律行为的物权变动。基于法律行为的物权变动与直接依据法律规定而发生的物权变动不同,具体表现为:一方面,尽管当事人在设定物权时,必须符合法律规定的物权类型,但是,这种物权的变动以当事人的意思为基础,而不能直接依据法律的规定而产生。尽管当事人设立和变动物权时,必须符合物权法定的要求,但这种物权的变动本身体现了一定的私法自治,在不违反强行法的前提下,当事人可基于其意志依法变动物权。另一方面,基于法律行为的物权变动必须要履行法定的公示方法,所以,基于法律行为的物权变动,必须要通过合意加公示来完成。从实践来看,此种物权变动是现实中物权变动的基本类型,或者是物权变动的常态,而依据法律规定发生的物权变动只是例外情况。本书所讨论的动产交付和不动产登记,都是针对基于法律行为的物权变动而言的。
按照物权法定原则,物权设定必须符合法律规定的物权类型和内容,当事人不能在法律规定之外随意创设物权,在法律规定的物权体系内,当事人可以通过合意并完成一定的公示方法设定物权,具体来说,这一过程可以分为如下两个阶段。
合意是依法律行为变动物权的基础。 由于当事人双方就物权的变动达成合意是物权移转的基础,因而在学理上也常常将物权变动的合意称为基础关系。 此处所说的合意,不是指所谓的物权合同。我国物权立法也从未承认在债权合同之外存在所谓物权合同。所谓合意是指当事人就是否设定物权以及物权的内容等方面达成一致的意思表示。 在市场经济条件下,一般交易都是通过双方的协议来进行的,物权变动也主要以合意或者合同为基础。当然,在特殊情况下,也可能以单方法律行为作为物权变动的基础。例如某人将其房产捐助设立基金会,捐助行为性质上为单方法律行为,在捐赠之后,双方办理了登记,也可以发生物权变动的效果。
法律在物权变动方面给予了当事人较为广泛的意思自治和行为自由,主要表现在如下方面。
第一,对于是否设定物权和设定何种物权,当事人具有广泛的选择余地。各国物权法上都承认了相当数量的物权类型,允许当事人自由选择加以设立。物权的类型越多就表明当事人可以发挥特定物的使用价值和交换价值的方式越多。
第二,物权的内容在一定程度上也可以由当事人协商确定。在现代物权法中出现了物权法定主义的缓和趋势,主要体现在内容方面法律允许当事人通过其合意确定具体内容。例如,就设定地役权而言,当事人之间可以就某些特定的地役权的具体内容进行约定。具体说来,供役地如何满足需役地的特定需求,利用的方式、利用的期限等,都可以由当事人之间进行协商。尽管《民法典》中就有关某些物权的内容的规定绝大多数是强制性的,不允许当事人通过协议加以改变,但是物权法定并不绝对排除当事人的约定,相反,当事人对于物权内容的约定,反而可以弥补法律规定的不足。
第三,就公示方法的选择而言,原则上当事人设定物权时不得选择公示方法,例如设定抵押必须采取登记的方式,质押必须采取交付和移转占有的方式,然而由于动产担保的发展,当事人在动产担保的公示方法的选择上已经享有广泛的选择自由。如果要设立动产担保,我国《民法典》允许当事人既可以通过登记方式设定抵押,也可以通过交付而设定质押。
物权的变动,必须要通过一定的公示方法来完成。公示就是要将物权的变动公之于世,或者说将物权变动的意思表示向社会公众显示。 依据《民法典》第208条的规定,物权的公示方法包括不动产的登记和动产的交付。在基于法律行为发生的物权变动的公示中,没有合意的公示是不能发生物权移转的效果的。在以法律行为发生的物权变动中,当事人的相关合意通常不能直接产生物权变动的后果,如果当事人之间仅就物权的变动达成合意,而没有完成公示要件,在当事人之间仅存在债的关系,并没有发生物权变动的效果。正是由于未完成公示要件不产生物权变动的效果,故而公示直接决定着物权设定和变动效力的发生,仅有当事人的合意不能产生物权变动的后果。 当然,我国《民法典》物权编也规定在例外情况下,物权(如土地承包经营权)的设定和移转应采用登记对抗的方式,且规定对自然资源的所有权即使不办理登记,国家也可以享有所有权。
合意与公示联系紧密。公示是以合意为前提的,合同规定了物权变动的意思,但这种意思必须通过公示的方法对外披露出来,才能最终产生物权变动的后果,而这种公示又必须以合同所规定的物权变动的内容为依据。在基于法律行为发生的物权变动的公示中,没有合意的公示是不能发生物权移转的效果的。公示的方法主要是登记和交付。在以法律行为发生的物权变动中,当事人的合意不能直接产生物权变动的后果,如果当事人之间仅就物权的变动达成合意,而没有完成公示要件,当事人之间在性质上仍然只是一种债的关系,并没有形成物权关系,此时产生的只是债权,不能产生物权变动的效果。正是由于未完成公示要件不产生物权变动的效果,公示依法决定着物权设定和变动效力的发生。
所以,在我国《民法典》中,基于法律行为的物权变动,原则上应当采取“合意(或法律行为)+公示(登记或交付)”的方式完成。此种物权变动模式是物权变动的常态。在法律没有特别规定的情况下,物权变动原则上应当依据此种变动方式的规则来完成。《民法典》物权编第二章关于不动产登记和动产交付的规定主要就是对物权变动中的公示所作出的规定。
不动产物权变动模式是指不动产物权产生、变更、消灭的法定方式。由于不动产物权的公示方法是登记,所以就不动产的物权变动而言又主要可以分为两种模式,即登记要件模式和登记对抗模式。
所谓登记要件模式,是指登记是不动产物权变动的生效要件,未经登记,不动产物权不发生变动 ,德国、瑞士民法采取了此种方式。 我国《民法典》第209条第1款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但是法律另有规定的除外。”可见,《民法典》明确了登记要件主义应当成为不动产物权变动的基本原则。例如,在房屋买卖合同中,房屋所有权的移转应当自办理变更登记时发生,如果出卖人只是将房屋交付买受人,房屋所有权并没有发生变动。
所谓登记对抗模式,是指未经登记,物权的变动在法律上也可有效成立,但不能对抗善意第三人,法国、日本民法采纳了此种观点。我国《民法典》规定,在例外情况下采登记对抗主义,例如,对于机动车、船舶、航空器采登记对抗主义(《民法典》第225条)。如果船舶所有人将其船舶转让给他人,即使没有办理登记,受让人也可以取得该船舶的物权,只不过,此种物权不能对抗善意的第三人。
具体来说,登记对抗模式具有如下特点。
第一,登记并不是一种法定的义务。在登记对抗模式下,是否办理登记,可以由当事人作出选择,法律不作强行性的规定。据此可以说,登记对抗模式下,当事人在变动物权时,并没有义务办理变更登记。当然,即使是适用登记对抗主义,如果当事人通过合同约定,非经登记不发生物权变动的效力,此时,也应当依据合同约定认定当事人有办理登记的义务。
第二,如果移转物权需要交付,必须要实际交付财产。在登记对抗主义模式下,虽然不以登记为物权变动的要件,但并不意味着不需要交付。如果未交付,则当事人之间仍只是存在债的关系,而并不存在物权关系。尽管在登记对抗模式下,当事人不负有登记的义务,但是并不意味着不需任何的公示方法,当事人就可以变动物权。
第三,受让人取得的物权具有一定的对抗性。在登记对抗模式下,即使没有登记,受让人在交付之后,也可以取得物权并具有一定的对抗性。此种对抗性包括两个方面的内容:一方面,受让人取得的物权,可以对抗转让人。例如,转让人在转让汽车之后,由于车价上涨,即使其愿意以承担违约责任为代价而收回汽车,买受人也可以基于物权予以拒绝。另一方面,受让人取得的物权也可以对抗恶意的第三人。这也就是说,即使对享有物权的第三人而言,其主观上知道或者应当知道已经发生了转让行为,财产已经交付,其仍然就该财产与出让人发生交易,主观上具有恶意,因此对此种恶意的第三人享有的物权,受让人的物权依然可以加以对抗。但是,转让人享有的物权不能对抗善意的第三人。此外,如果在取得物权后,第三人侵占该物,或者造成该物毁损灭失,受让人也可以依据物权请求第三人停止侵害、返还原物、排除妨害等。
第四,受让人享有的物权非经登记,不得对抗善意的第三人。日本学者对于登记对抗的效力提出了三种理论:第一种观点认为未经登记的物权变动,第三人可以对此予以否认;第二种观点则认为,物权变动未经登记,在与第三人的关系上,物权变动不发生效力,或者仅仅发生债的效力;第三种观点则认为,物权变动未经登记即不发生完全效力。 依据我国《民法典》的规定,凡是适用登记对抗的情况,未经登记,不得对抗善意第三人。
何为善意?善意就是指不知情。在登记对抗的情况下,所谓善意是指第三人不知道且不应当知道物权已经发生变动。具体来说,包括两个方面:一是第三人不知道此前权利人已经与他人订立了转让或者设定他物权的合同;二是不知道权利人此前已经实际交付了财产,从而发生了物权变动。例如,甲将其所有的一艘船舶先卖给了乙并交付了船舶,又将其卖给了丙并办理了登记。由于甲已经将船舶实际交付给了乙,按照登记对抗主义,已经发生了物权的实际变动。丙虽然是登记权利人,其所享有的权利能否对抗乙,就需要看丙是否是善意的。而判断丙是否善意,不能以其已经办理了登记为准,关键要看丙在办理登记时,是否知道甲乙之间已经订立了买卖合同,还要看其是否知悉交付的事实。即使丙知悉甲乙之间有买卖合同,但不知悉甲已向乙为交付这一事实的话,那么,在丙看来,甲乙之间仍只发生债权关系,而尚未发生物权关系。因为登记对抗主义虽然不以登记为生效要件,但也应以现实交付为其权利的外在表征,既然丙认为甲乙之间还未产生物权关系,并基于这样的认识与甲发生交易关系,那么就应认为其是善意的。
何谓善意的第三人?第三人主要是指合法交易中的善意的、已经办理了登记的权利人,具体来说,第一,第三人必须是通过合法交易取得权利的人。如上例中,甲将船舶卖给乙后又卖给丙,但丙采用的是欺诈、胁迫等手段订立的合同,则即便其善意且经过登记,但在合同被撤销的情况下,仍然不能受到保护。第二,第三人必须是善意不知情的。第三,第三人主要是已经办理了登记的权利人。在登记对抗模式下,因交付就可发生物权变动的效力,而船舶、航空器等特殊动产在交付给一个买受人之后,不可能再交付给其他人,所以,因交付发生物权变动之后,不可能再出现另一个因交付而发生的物权变动。但是,其他人有可能因登记而取得权利。在登记对抗的情况下,尽管法律并不以登记作为物权变动的唯一条件,但毕竟登记是一种公示方法,登记对抗并非完全不需要登记,而是给予了当事人一种选择的权利,办理了登记,其权利就能够获得充分的保护,但是如果不办理登记,则其要承受一种风险,即无法对抗已经办理登记的善意第三人。因此,对于已经办理了登记的善意买受人,受让人是不能对抗的。由此可见,即使是登记对抗,从维护受让人利益出发,办理登记也是需要的。
在登记对抗模式下,登记虽然不是取得物权的要件,但会影响物权变动的效力。在这种模式下,登记并不是区分物权和债权的标准。这样一来,就会导致物权和债权的区分标准并不明晰。例如,法国法正是因为采取登记对抗主义,因而他物权和债权的区分并不严格。 不过,由于未经登记不能产生对抗善意第三人的效力,因而我国《民法典》的立法本意仍然在于鼓励当事人进行登记。
在登记要件模式下,其实还存在严格生效主义与“一主一辅”的区别,严格生效主义认为所有的物权变动要以登记为要件,而在一主一辅模式下,原则上物权变动以登记为要件,而在例外情形下,登记仅为物权变动的对抗要件。换言之,应该以登记生效为原则,而以登记对抗为补充。 我国《民法典》实际上采纳的是此种模式。具体而言,登记要件和登记对抗模式的主要区别在于:
第一,登记是否为物权变动的生效要件。根据登记要件主义,只有依法办理登记,物权才能够有效地发生变动,所以对于以法律行为发生的物权变动采取“合同+登记”的模式,即没有办理登记,只能在当事人之间产生合同债权关系,并不发生物权变动效果。 而按照登记对抗主义,即使没有办理登记,当事人之间仍然可以发生物权的变动,只不过该物权只是在当事人之间发生效力,而不能对抗善意第三人。
第二,登记是否为强制性的要件不同。在登记要件模式下,登记是一种强制性的规范,实际上属于物权法定内容的一部分。如果没有办理登记,将无法产生物权变动的效果。在登记对抗模式下,当事人没有办理登记,也可以发生物权变动,是否登记可以由当事人自愿选择。登记并不是一种强制性的要求,而是一种倡导性的要求。由于当事人不办理登记,可能要承担不能对抗善意第三人的风险,因而《民法典》仍然鼓励当事人办理登记。
第三,是否存在物权的冲突不同。根据登记对抗主义,在不动产物权变动中,如果没有办理登记,受让人虽然可以取得物权,但其物权属于不具有完全效力的物权,因此,登记和交付可能在同一物上产生多个物权,例如,甲将其房屋卖与乙,乙已经支付房款并占有了房屋。之后,甲又将该房屋卖与丙,并办理了过户登记。在此情况下,如果按照登记要件主义,则乙并没有取得物权,无权针对甲和丙行使物权请求权来保护其权利,而只能基于债权或者占有要求保护。正是因为这一原因,登记要件主义模式下,一般不会产生多个物权的冲突问题。但是根据登记对抗主义,在此情况下,因为已经发生物权变动,因而乙已经享有物权,而丙因为已经办理了登记过户,也享有物权,这样就在法律上出现了两个物权,可能形成物权的冲突。
第四,是否要考虑善意第三人不同。在登记要件模式下,以登记作为物权变动的要件,一旦发生登记,则登记记载的权利人就是法律上的权利人。此时,登记记载的权利人可以对抗任何第三人。 但在登记对抗模式下,即使没有办理登记,仍然可以发生物权变动,只不过这种物权不能对抗善意的第三人。因而登记对抗主义的适用要求考虑第三人主观上是否善意。如果第三人是善意的,则受让人享有的物权不能对抗该第三人。
第五,适用范围不同。从适用范围来说,《民法典》第209条第1款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但是法律另有规定的除外。”依据该条规定,我国《民法典》对不动产物权变动实际上采取了以登记要件为一般原则、登记对抗为例外的做法,登记对抗模式只能适用于法律特别规定的情形。该条确定了登记作为一般原则的强制性,虽然条文没有采用“必须登记”的行文,但除了法律有特别规定的以外,所有的不动产物权变动都必须采取登记方式。只有在法律规定的例外情况下,才可能适用登记对抗主义。
我国《民法典》实质上采取登记要件主义作为一般原则、登记对抗主义为辅助规则的模式。应当承认,登记对抗主义确实有利于鼓励交易、简化交易手续、减少交易成本。但是,此种模式也具有其固有的缺陷:一是此种模式使登记成为一种任意性的规定,不利于鼓励当事人办理登记并通过登记理顺各种财产关系,尤其是不利于通过登记防止欺诈的发生。二是登记对抗实际上承认了一物之上的物权的冲突和对抗,这就有必要确立一套解决冲突的规则,这个规则主要是未经登记不能对抗第三人的规则。然而,第三人的判断有时候较为复杂。三是登记对抗主义尽管有利于促进交易,但假如不辅之以一定的配套制度,其固有的不符合交易安全的缺陷就会显露。如美国法中采纳登记对抗制度,但它有所谓的优先顺位规则,很好地解决了可能发生的物权冲突。例如,在发生一物数卖的情况下,根据登记对抗主义,各买受人都享有物权,此时应当根据优先规则,来确定应当优先保护哪些物权。因为上述原因,在整个《民法典》物权编中,登记对抗主义仅适用于法定的例外情形。物权编规定适用登记对抗模式的情形主要包括:第一,船舶、航空器、机动车等特殊动产物权的变动。《民法典》第225条规定:“船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。”第二,土地承包经营权的流转。《民法典》第335条规定:“土地承包经营权互换、转让的,当事人可以向登记机构申请登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”第三,地役权的设立。《民法典》第374条规定:“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”第四,动产抵押的设立。《民法典》第403条规定:“以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”
《民法典》第209条第1款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但是法律另有规定的除外。”这就明确了登记要件主义应当成为不动产物权变动的基本原则:该条确定了登记应为一般原则,虽然条文没有使用“必须登记”的行文,但除了法律有特别规定的以外,所有的不动产物权变动都必须采取登记方式。法律的特别规定主要包括如下几个方面:一是在《民法典》中明确规定的可以采取登记对抗的情况,如动产抵押权的设定、土地承包经营权和宅基地使用权的移转可以不必登记。二是依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记(《民法典》第209条第2款)。因为我国《宪法》以及其他法律已经明确确定,自然资源属于国有,无须登记也可以确定产权的归属。三是《民法典》第229条至第231条规定,非基于法律行为发生的物权变动,如继承、征收、合法建造房屋等,虽非登记亦发生效力,但是未经登记不得处分该物权。四是特别法规定的采登记对抗主义的情形,如《海商法》规定的关于船舶所有权、抵押权的规定,采纳的就是登记对抗主义。
我国《民法典》之所以原则上采取登记要件主义,具有如下几个方面的理由:一方面,有利于维护交易安全。在我国现阶段,经济生活处于转轨时期,市场体制仍不健全,信用体系缺失,如果在不动产交易过程中不要求交易当事人办理登记,则很容易发生欺诈现象。正如有学者所指出的,如果采取登记对抗主义,认可不通过公示方法的采用就可以发生法律变动的效果,则交易关系的第三人又可以在采用登记方法以后,以前手未经登记为由主张物权变动无效,这与登记对抗主义的变动模式旨在弥补意思主义模式缺乏外部的表征有碍交易安全的初衷相背离。 而在登记要件的模式下,通过强化公示方法的采用,物权关系变得明晰、透明、公开,从而有助于使交易当事人更为安全稳定。另一方面,登记要件主义有利于明确产权关系。以登记作为确权的依据,有利于简化确权的程序和规则,而且非常简便易行。登记要件主义强制性地要求物权变动必须办理登记,无论交易前还是交易后,不动产的物权状态都非常明晰,有助于维护财产秩序。尽管实践中仍旧大量存在没有办理登记的情况,但物权法应当及时引导人们尽可能通过办理登记维护自己的不动产权属,以减少不必要的纷争。此外,采取登记要件主义,有利于法官正确地审理有关不动产的案件,减少调查取证的困难。在发生产权纠纷之后,法官确认权属的主要依据是登记,因为登记具有很强的公信力,除非当事人有确切的证据表明登记具有瑕疵并应当变更登记,否则法官可以直接依据登记进行裁判。采登记要件主义也有利于加强对不动产的管理,了解整个市场中不动产交易的情况,从而也有利于对不动产交易征收相应的税收。如果采登记对抗主义,将不利于国家在现阶段对不动产交易进行宏观调控。
[1] 参见孙宪忠、朱广新主编:《民法典评注物权编1》,190页,北京,中国法制出版社,2020。