从比较法来看,关于物权变动,具有如下几种模式。
1.意思主义
所谓意思主义,是指仅凭当事人的债权意思(如当事人达成合意),就发生物权变动的效力,而不需以登记或交付为其成立或生效要件。 换言之,是指除了当事人的债权意思之外,物权变动无须其他要件的物权变动模式。 《法国民法典》采取了此种模式,其第711条规定:“财产所有权,因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或移转。”第938条规定:“经正式承诺的赠与依当事人间的合意而即完成;赠与物的所有权因此即移转于受赠人,无须再经过现实交付的手续。”需要指出的是,《法国民法典》实际上采取的是纯粹的意思主义,认为买卖合同成立之后,即便没有交付标的物,也可以发生物权变动。例如,该法典第1583条规定:“当事人双方就标的物及其价金相互同意时,即使标的物尚未交付,价金尚未支付,买卖即告成立,而标的物的所有权也于此时在法律上由出卖人移转于买受人。”
日本民法受法国民法的影响,也采纳了意思主义。例如,《日本民法典》第176条规定:“物权的设定及移转,只因当事人的意思表示而发生效力。”但日本民法并没有完全继受法国模式,在采纳意思主义的同时,要求动产物权的变动还需交付,仅仅只是订立了合同不能发生对抗第三人的效果。例如,《日本民法典》第178条规定:“关于动产物权的转让,非有其动产的交付,不得以之对抗第三人。”
2.形式主义
它是指除了债权意思以外,当事人还必须履行登记或交付的法定方式,才能产生物权变动效力。 形式主义又分为物权形式主义和债权形式主义。
所谓物权形式主义,是指要产生物权变动的法律效果,除了债权意思以外,还必须有物权变动的意思表示,并履行登记或交付的法定方式。 德国法即采纳了此种模式。 按照德国物权法通说,当事人订立了债权合同只能发生债权法上的权利义务关系,还不能产生物权变动的效力,而发生物权变动必须要订立物权合同,以物权合意为基础,并完成登记或交付等行为,最终才能发生物权变动。 例如,《德国民法典》第873条规定:“为转让一项地产的所有权,为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上设立其他权利,如果法律没有另外规定时,必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意,以及权利变更在不动产登记簿上的登记。”但也有学者认为,是否采纳物权合意与形式主义立法没有直接的关系。
所谓债权形式主义,是指要产生物权变动的法律效果,除了债权意思以外,还必须履行登记或交付的法定方式,但是并不需要作出物权变动的意思表示。 这种模式又称为意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式。根据此种模式,当事人之间除了债权合意外,还必须要履行登记或交付的法定方式。 奥地利民法采取此种方式。《奥地利民法典》第426条规定:“原则上动产仅能依实物交付而转让与他人。”第431条规定:“不动产所有权仅于取得行为登记于为此项目的而设定之公共簿册中时,始生转让之效力。此项登记又称为过户登记。”同时,《奥地利民法典》第380条还规定,欠缺名义、欠缺合法取得形式的所有权不能转移。因此,此种模式也被称为名义加形式取得所有权说。
毫无疑问,各国物权变动的立法模式都是本国长期历史传统、社会生活实践与法学理论研究相互融合的产物,自有其合理之处。这两者各有利有弊。登记对抗主义不以登记为物权变动要件,不仅使交易便捷,有利于鼓励交易,且尊重当事人的意思,但因缺乏公示容易造成对善意第三人的损害。而登记要件主义具有严格的公示,有利于维护交易安全,且使物权变动公开透明,但易使交易更烦琐,也会导致一物数卖现象。 但比较而言,登记要件主义更为合理,因此近几十年来,登记要件主义被广泛接受,并成为一种发展趋势。而在登记要件主义中,物权行为理论则极少被相关国家所采纳。我国《民法典》第209条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但是法律另有规定的除外。”《民法典》第224条规定:“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但是法律另有规定的除外。”可见,我国关于物权变动模式是合意加公示的模式,实际上确立了一种以债权形式主义为原则,以公示对抗主义为例外的二元物权变动模式。
物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出的。 但实际上,物权行为制度的雏形最早可上溯至罗马法。例如,罗马法上的交付(tradition)要求当事人一方以转移所有权的意思,移交物件于另一方,才能转移所有权。这些制度都对萨维尼物权行为理论的形成产生了重大影响。萨维尼在《现代罗马法体系》一书中写道:私法上契约,以各种不同制度或形态出现,甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约,其次是物权契约,并有广泛适用,交付(Tradition)具有一切契约之特征,是一个真正之契约,一方面包括占有之现实交付,他方面亦包括移转所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视,例如在买卖契约,一般人只想到债权契约,但却忘记Tradition之中亦含有一项与买卖契约完全分离,以移转所有权为目的之物权契约。 萨维尼的这一论述包含了三项重要原理:第一,物权行为的独立性原理。认为交付是一个独立的契约,是独立于债权契约的“一个真正的契约”,它与买卖契约即原因行为并非同一个法律关系,与买卖契约是完全分离的。 第二,交付必须体现当事人的独立的意思表示。由于这一独立意思表示与原因行为无关,便产生了物权行为的无因性理论。 第三,物权行为的实施旨在使物权产生变动,因而交付必须以所有权的转移为目的。萨维尼正是在总结和阐释罗马法制度的基础上创立了物权行为理论,并对德国法的民法物权体系乃至大陆法系中的物权法理论产生了重大影响。
按照德国学界的观点,所谓物权行为(dingliche Rechtsgeschäfte),是以设定、内容变更、转移或消灭一项物权为内容的处分。物权行为可能是一项单方法律行为,比如设定一项所有人土地债务,也可能是一个合同,而物权合同则在物权法中具有中心地位,尤其是在不动产(《德国民法典》第873条)或动产(第929条)所有权转移中。 债权行为尽管作为物权行为的原因,但是却不能直接发生物权变动的效力,物权变动的效力取决于物权行为。 从而,物权行为自身的效力不取决于债权行为的效力。
综上述,物权行为是指以物权变动为目的并须具备物权变动意思表示及交付或登记两项要件的法律行为。其主要特征如下。
1.物权行为以物权变动为目的,也就是说以设立、变更或消灭物权关系为目的。 它与债权行为不同,债权行为是以发生给付义务为目的的法律行为,所以又称负担行为。而物权行为是以发生物权变动为目的的行为,又称处分行为。 由于物权行为将发生物权变动的法律后果,因而行为人应对标的物享有处分权,“而于负担行为,则不以负担义务者对给付标的物有处分权为必要” 。
2.物权行为以交付或登记为其生效要件。 物权行为以物权变动为目的,但要发生物权变动的法律效果,还必须依赖于交付或登记行为。王泽鉴先生认为,依广义物权行为概念,物权行为必然包括登记或交付。 我国台湾地区学者也大多接受了这一观点。正如谢在全教授所指出的,“不动产之物权行为,乃物权变动之意思表示,与登记、书面相互结合之要式行为;动产之物权行为乃动产物权变动之意思表示,与交付相结合之法律行为” 。
3.物权行为必须具有物权变动的合意。 既然物权行为以物权变动为目的,则物权变动必须先由当事人达成物权变动的合意。此种合意学者通常称为物权契约。狭义的物权行为理论,认为物权行为仅指物权契约,“物权行为就其固有意义而言,仅指当事人欲使发生物权变动之意思表示” 。物权合意直接决定了登记或交付行为的实施,由于交付或登记都是基于物权合意而产生的行为,固而无论是通过交付或登记设立所有权或他物权,都取决于物权合意的内容。物权合意的存在是物权行为独立于债权行为的基础。从此种意义上说,物权合意是物权行为的核心。
所谓物权行为的独立性,是指物权行为与债权行为相互分离且独立于债权行为之外。 债权契约仅能使当事人之间产生债权债务关系,而不能发生所有权转移的效果。只有通过物权行为,才能导致所有权的转移。以买卖为例,当事人之间缔结买卖合同的合意是债权行为或债权合同,它仅能使双方当事人负担交付标的物和支付价金的义务。如果要发生标的物和价金所有权转移的效果,则当事人仍需达成移转所有权的合意,同时还要从事登记或交付行为。主张独立性理论的学者认为,转移物权的合意与交付或登记行为的结合本身是独立于债权行为的,因为物权行为是独立的,具有独立性之特征。
笔者认为,物权行为独立性的观点是不能成立的,因为所谓转移物权的合意实际上是学者虚构的产物,在现实的交易生活中不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。以买卖为例,当事人订立买卖合同的目的,就是使一方支付价金而取得标的物的所有权,另一方通过交付标的物而取得价金的所有权,如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中强行剥离出来,买卖合同也就不复存在。此外,当事人订立任何一份买卖合同,都必须对价金和标的物转移问题作出约定,否则买卖合同将因缺少必要条款而根本不能成立,当事人没有必要就标的物和价金的所有权转移问题另行达成所谓的物权合意。正如有的学者所指出的:“物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行。” “物权行为不过是原来债权行为意思表示的贯彻或延伸,并非有一个新的意思表示。”
物权和债权尽管存在本质的区别,但这种区别并非一定导致物权的意思表示必须独立于债权的意思表示,也并非是产生特殊的物权变动方法的根据。有人认为:“债权契约,仅发生特定给付之请求权而已,债权人不得依债权契约而直接取得物权。故应认为债权契约以外,有独立之物权转移之原因即物权契约之存在。” 笔者认为这种说法存在以下问题。
第一,物权的变动并不需要存在物权移转的合意,即使就即时买卖、即时赠与来说,并非无债权合同而仅有物权合同,相反,当事人在达成买卖和赠与合意以后,立即履行了债权合同,因而仅存在债权合同,而不存在所谓的物权合同,只不过这种债权合同是以口头方式表现出来而已。例如,在买卖合同中当事人约定移转价金和标的物所有权,实际上就是在债权合同中确定了物权变动,只不过实际的物权移转必须待履行期到来后因当事人的实际履行方能发生,但这丝毫不能否认债权合同以转移财产权为内容的特点。
第二,就交付行为来说,它并非独立于债权合意而存在。交付的性质是实际占有的移转,从物权法的理论来看,在动产买卖合同中,动产一旦交付就会导致所有权的移转,因为在交付以前,当事人在买卖合同中已经形成移转动产所有权的合意,因为该合意的存在,从而使动产一经交付便发生移转所有权的效果。但如果当事人之间没有所有权移转的合意,而只有使用权移转的合意(如租赁),则根本不可能因交付而产生所有权移转。由此可见,交付效果不可能与买卖合同割裂开来。尤其应当看到,实际交付标的物不是什么单独的行为,而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。所以,如果将交付行为与买卖合同割裂开来,则交付行为的正当与否就失去了评价标准。
第三,就登记来说,其本身并非民事行为,而是公法行为。一些极力主张物权行为独立性的学者,也认为登记系公法上之行为,显然不能作为法律行为之构成部分。 还有学者进一步指出,“不动产之登记是地政机关依土地法和土地登记规则所为之公法行为,却被认为是私法上物权行为之一部分,这不仅逾越公私法之界限,而将地政机关的公法行为,视为私法上当事人意思自主法律行为之一部分,更是不伦不类” 。
依据我国《民法典》,债权合同既是当事人债权债务关系的原因,也是物权变动的基础。《民法典》第215条虽然承认了债权效力和物权效力的区分,但并未明确承认物权的变动也是一个独立的物权合意。可以说,《民法典》中不存在着物权合意和债权合同的概念。如果不顾《民法典》的规定,而非要承认在买卖合同等合同之外还存在一个物权合意,该合意不仅独立于最初的买卖合同等合同,而且在办理登记之前就必须有这样的合意,没有这样的合意就无法导致物权变动,这种理论势必给《民法典》物权编规则的适用带来极大的麻烦和障碍。因为,法官在适用所有关于债权形式主义的规则时,都必须要在当事人订立的买卖、抵押、赠与等合同关系之外,探求在当事人所有权移转之前是否还存在物权合意,由此将会产生一系列复杂的问题,难以回答诸如该物权合意从何而来,内容如何,认定物权合意的依据是什么,物权合同与合同的关系如何,当事人是否有证据证明该物权合意的存在,物权合意是否适用法律行为效力的规则,其在何种情形下是有效的,何种情形下是无效的,当事人在办理登记时是否需要在合同关系之外另行提交关于物权合意存在的证明,等等。显然,作出上述认定不仅徒增麻烦,还可能使法律的适用变得混乱。更为突出的问题是,由于物权合意是虚构的,如何认定完全交由法官判断,也完全缺乏应有的标准,法官享有任意解释的自由,这对于交易的秩序与安全,以及裁判的公正和统一,将带来极大的威胁。
采纳物权行为理论并非世界各国立法通例。即使在德国,对物权行为理论的批评也甚多。例如德国学者基尔克对萨维尼的物权行为理论作出了尖锐的批评,认为这一理论是“学说对社会生活的凌辱”。因为按照这一理论,“到商店购买一双手套,当场付款取回标的物者,今后亦常非考虑到会发生三件事情不可:其一,债权法上缔结契约,由此契约所生债权关系,因履行而会消灭;其二,与此种原因完全分离之物权契约,为得所有权让与缔结;其三,除此二个法律行为以外,还须有行使‘交付’之法律上的行为。这完全是拟制的,实际上此不过对于单一的法律行为有二个相异的观察方式而已。今以捏造二种互为独立之契约,不仅会混乱现实的法律过程,实定法亦会因极端之形式思考而受到妨害” 。
法律行为有要因和不要因之分。所谓要因行为,是指以原因(causa)为法律行为之要件;所谓无因行为,是指不以原因作为法律行为之要件。 物权行为的无因性即指物权行为的法律效力不受债权行为的影响。按照德国物权行为理论,既然作为物权变动依据的物权合意是独立于债权合同的,因此,债权合同无效或者被撤销不应当影响物权变动的效力,这就是所谓的物权无因性理论。根据无因性理论,法律关系非常明晰。如买卖可以分为三个独立的法律行为:一是债权行为(买卖契约);二是移转标的物所有权之物权行为;三是移转价金所有权之物权行为。每个法律关系容易判断,且有利于法律适用。 抽象的物权合同并非要符合大众一般思想观念,而是以正确的方式来兼顾双方当事人的利益。 该理论认为,即便合同不成立、无效,物权依然发生变动。这意味着物权行为的有效性并不依赖于存在一项有效的原因行为或者主要是一项原因行为(如买卖、赠与等)。 也就是说,按照物权行为理论,物权合意不以原因行为(债权合同)的存在为前提,即便原因行为不成立、无效或被撤销,也不影响物权行为的效力,物权行为一旦生效,就发生物权变动的效果。 在债权合同无效或者被撤销后,由于其并不当然影响物权合意的效力,物权的处分失去法律上的原因,适用不当得利返还规则,但不影响已经发生的物权变动的效力。
物权行为无因性理论能否真正充分保障当事人的利益,对此,笔者认为需作具体分析。试以动产的买卖为例,如果出卖方已交付标的物,买受方未支付价金,而买卖合同被宣告无效或被撤销,在此情况下,采取无因或有因理论对当事人利益状态的影响是不同的。依据有因性理论,标的物的所有权并不因交付发生移转,在法律上仍归出卖方所有,买受人必须返还原物。如果买受人宣告破产,则出卖人享有别除权。如果买受人将标的物卖给第三人,构成无权处分,出卖人可行使追及权。但如果第三人取得财产时系出于善意,则可以取得标的物所有权。如果买受人在标的物上设立抵押或质押,则因为买受人对该标的物不享有所有权,此种设立抵押权、质权的行为应为无效。依据无因性理论,即使买卖合同被宣告无效或被撤销,标的物的所有权同样因交付而发生移转,出卖人丧失所有权,所有权在法律上归买受人享有,出卖人不得向其主张返还原物,而只能请求不当得利返还。 如果买受人被宣告破产,出卖人不能享有别除权,只能作为普通债权人参与破产财产的分配。
如果买受人将标的物出卖给第三人,则为有权处分,出卖人不能行使追及权,而只能请求买受人返还因转卖所得的价金。第三人直接取得标的物时,即使是出于恶意(即明知或应知买卖合同已被宣告无效或被撤销),仍得取得标的物的所有权。如果买受人在标的物上设立担保物权,由于担保物权具有优先于普通债权的效力,出卖人不能请求返还标的物,只能向买受人请求赔偿。
由上述分析可知,无因性理论虽然有利于维护买受人和第三人的利益,但这种保护是以违背民法的公平和诚信原则为代价的。尤其应当看到,依据无因性理论,在第三人恶意的情况下,他也能取得标的物所有权,这本身与法律的公平理念是相违背的,而且不符合所有权取得的合法原则。事实上,德国学者也承认,自《德国民法典》颁行以来,由于善意取得制度的适用,物权行为理论与有因性原则之间的区别已经没有那么明显。
我国审判实践经验和民间习惯与无因性理论也是大相径庭的。买受人在未支付价款的情况下,也能取得标的物的所有权;买卖合同被宣告无效后,买受人仍可转让标的物;第三人出于恶意也能取得标的物的所有权等规则根本不可能为审判实践所采纳,也不符合民间习惯,一些主张无因性理论的学者也认为该理论“违背生活常情,与一般观念显有未符” 。
物权行为无因性理论是否有助于区分各种法律关系,并有助于法律适用?如前所述,物权合意本身是一种理论的虚构,就一个买卖关系,将其分成三个不同的法律关系即买卖合同、移转标的物所有权的物权行为和移转价金的物权行为,这完全是一种虚构。因为现实生活中只存在一种法律关系即买卖关系,不可能存在三种关系。从法律适用的角度来看,这一理论不仅无助于法律适用,反而使法律的适用更为困难。例如,按照物权行为的理论,物权行为是法律行为,故应适用法律行为的一般规定。 事实上,由于独立于债权合意的物权合意根本不存在,尤其就交付行为而言,完全是一种履行合同的事实行为,如何能适用法律行为的一般规定呢?交付行为的正确和适当与否,只能依据合同之约定而非法律行为的一般规定来作出判断。
最后要说明的一点是,萨维尼“源于错误的交付也是有效的”无因性理论,极有可能纵容受让人与第三人之间恶意串通损害出卖人利益。例如,受让人通过欺诈方式取得了出卖人交付的某项具有重要价值的特定物,为防止出卖人追夺该物,遂与第三人恶意通谋,以虚假的买卖合同将该物转让给第三人,而按照无因性理论,买卖合同尽管因欺诈而被撤销,受让人和第三人尽管都具有恶意,但仍能取得该物的所有权,这显然是不妥的。
我国《民法典》第209条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但是法律另有规定的除外。”第224条规定:“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但是法律另有规定的除外。”可见,我国关于物权变动模式是合意加公示的模式,实际上确立了一种以债权形式主义为原则,以公示对抗主义为例外的多元物权变动模式。而此种模式与德国法的模式是完全不同的。我国《民法典》物权编所规定的物权变动公示方法虽然是物权变动的条件,但从我国《民法典》物权编的规定来看,并没有将其规定为物权合同,而只是将其规定为物权变动的公示方法。因此,我国《民法典》没有采纳德国的物权行为理论。具体表现在于:
第一,《民法典》没有承认物权行为的独立性理论。 《民法典》第215条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者当事人另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”尽管该条常常被称为所谓“区分原则”,即区分了合同和登记的效力,但是,并不意味着采纳了物权行为理论。此处所说的合同就是指发生债权债务关系的合同,也是设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,而没有在此之外承认独立的物权合同。 《民法典》第215条的规定,也只是在一个合同关系中区分合同的效力和登记的效力,因而也不存在物权契约和债权契约的分离问题。
第二,《民法典》并未承认物权行为的无因性,而认为设定或转让物权的合同的效力,直接影响物权设定或移转的效力。依据《民法典》第595条,买卖合同以移转标的物所有权为目的,不存在所谓债权合同与物权合同的区别。如果买卖等债权合同被宣告无效或被撤销,当事人应依据法律规定,主张返还原物、恢复原状,而绝不能因交付行为而取得所有权。这就是说,如果合同本身的效力存在瑕疵,导致其被撤销或者被宣告无效,那么,转让行为自然不得发生物权变动的后果。
第三,《民法典》采取了合意加公示的物权变动模式。关于物权变动,《民法典》第208条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。”这实际上是将登记和交付作为一种公示方法对外,而这种公示方法与当事人的合意结合在一起,就可以发生物权变动,但《民法典》物权编并没有将登记或者交付规定为一种物权合同,也不存在所谓独立的“物权合意”。我国并未承认物权行为的存在,现行立法对交付、登记等物权变动要件的规定,主要是出于公示的要求,不能将其作为物权行为存在的依据。因此,登记、交付不是独立的物权行为,而只是发生物权变动的公示要件,这与德国的物权行为的独立性理论也不同。
第四,从我国司法实践来看,《全国法院民商事审判工作会议纪要》第124条第2款就规定:“在金钱债权执行中,如果案外人提出执行异议之诉依据的生效裁判认定以转移所有权为目的的合同(如买卖合同)无效或应当解除,进而判令向案外人返还执行标的物的,此时案外人享有的是物权性质的返还请求权。”可见,我国司法实践一般认为,在合同被宣告无效或者被解除后,出卖人所享有的返还请求权在性质上属于物权性质的请求权,从物权变动的层面看,这实际上也承认了合同效力对物权变动效力的影响。
总之,我国《民法典》所规定的物权变动模式与德国法的模式是完全不同的。从中国的实际情况来看,采取此种模式较之采取物权行为模式,其优越性明显地表现在:第一,符合我国的民事立法传统,易于被执法者理解和掌握。物权行为无因性理论割裂交付、登记与原因行为的关系,虽然强调了对买受人的保护,但忽视了对出卖人的保护。尤其是物权行为无因性理论,主张“源于错误的交付也是有效的”,第三人基于恶意也能取得所有权,买受人在买卖合同被确认为无效后仍能转卖标的物等。这些规则不仅不利于维护交易安全,也不能体现法律的公平与正义。第二,我国的立法模式切实反映了各种纷纭复杂的动产交易和不动产交易的内在需要,体现了市场活动的一般规律,完全符合我国现实生活常情。而物权行为理论将现实生活中某个简单的交易关系,人为地虚设分解为三个相互独立的关系,使明晰的物权变动过程极端复杂化。它使本身简单明了的现实法律过程徒增混乱,不利于法律的正确适用。 第三,我国立法模式能够有效地维护交易安全和秩序,同时借助于善意取得制度,也可以有效地保护善意第三人,与物权行为理论相比较,更有利于保护权利人。