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第三节
当代物权法的发展

物权制度总是服务于社会经济生活的,因此,伴随着社会经济生活条件的变化,当代物权法的发展在体系上具有新的演变。

一、物权客体的扩张

从罗马法开始直到近代,物权的客体主要是土地。由于土地在农业社会的重要性以及其具有显而易见性(visibility)、固定性(fixity)、安全性(security),它一直作为物权的重要客体。但罗马法也承认了无体物的概念。 [1] 传统物权法以有体物为核心,但随着财产形态的变化和财产利用方式的扩大,当代物权客体的形态不断变化与发展。具体包括以下几个层面。

(一)有体物的扩张

第一,有体物的类型扩大。除了各种有形物体之外,不仅包括占有一定空间的有形物(各种固体、液体和气体),而且包括热、声、光等在物理上表现为无形状态的物,其作为有体财产的延伸,仍然属于有体物的范畴,从交易观念出发,它可以作为物而对待。 甚至计算机软件因为储存于数据载体中而获得可把握的形式时,可以成为有体物。

第二,集合财产的出现。集合财产分为事实上的集合财产和法律上的集合财产。 从实践来看,许多称为集合财产的财产,如失踪人的财产、企业财产、营业财产等都可以作为一个整体的财产而为交易或抵押的对象,例如,浮动抵押的客体为集合财产。

第三,空间的利用范围逐渐扩大。传统物权法不调整空间关系,但在现代社会,人口激增、经济快速发展以及城市化的日益加快,导致不可再生的土地资源越来越稀缺,决定了人类对土地的利用逐步从平面转向立体,空间的利用与开发也就越来越重要,如实践中出现地下商城、空中走廊、地下停车场等。因此,地上和地下空间也成为重要的财产,物权法中出现了空间权、空间役权等新型物权。

(二)准用益物权的发展

所谓准用益物权,在学理上又称为准物权、特许物权、特别法上的物权、非典型物权、特别物权等,它是指由权利人通过行政特许的方式所获得的、对于海域、矿藏、水流等自然资源所依法享有的占有、使用及收益的权利。传统物权法一般没有对这些物权作出规定,这是因为传统民法在建构物权制度时,对自然资源的利用和对生态环境的保护的需求没有当今社会这么突出。而现代社会的发展已经对物权法提出了利用自然资源、保护环境的强烈要求,物权法必须对此作出回应,并进行一定程度的制度创新。为了实现对资源的严格维护和管理,就必须对这些准用益物权的设定、取得等进行适度的国家干预和管理。从比较法来看,许多国家的民法典都已经承认了采矿权等为用益权。 因此,物权法确立海域使用权等为准用益物权,适应了物权法最新的发展趋势。

(三)无形财产的扩张

市场经济的发展和经济全球化的加速,导致资源在更大范围内的有效流动,从而能够对资源实现更为有效的利用,相应出现了一些新型的无形财富形式。第一,权利作为物权客体。有价证券所代表的权利具有十分重要的价值。正如英国学者詹克斯所说的:“由于工业的逐渐发展和商业活动的更大发展,终于创造了另外一种和最初的形态完全不同的动产;这种动产的价值并不取决于它的自然性质,而是取决于它的法律性质。如果把一张一百生丁的票据看作是一个自然界中的对象,那么它可能值不了什么;如果把它看作是某个有钱人的付款保证,那么它就可能值一百法郎。债券、股票、保险证券以及其他许多系争财产和作为债务要求权对象的财产,都和上述情况一样。” 应收账款、票据权利、知识产权、商业秘密、商号、商誉、计算机软件等均可成为担保财产。第二,通过公法上的许可等方式产生的权利,一些公法意义上的财产也越来越多地成为无形财产,例如,政府补贴、福利资助、特许权、营业许可、许可证、频道、排污权、收费权、碳汇交易、道路经营权等。 第三,数据产品、网络虚拟财产也可以成为担保财产。

二、物权法定主义的缓和

严格的物权法定限制了当事人的意思自治,坚持严格的物权法定主义,显然过于僵化,使物权法不能很好地适应市场经济不断发展变化的需要。 [2] 从两大法系物权法的发展来看,物权法定原则在现代民法中出现了缓和趋势。一方面,为适应社会经济发展的需要,对物权类型的封闭列举逐渐突破,法院在物权创设方面的作用越来越突出。例如,动产让与担保的出现,表明了习惯法在创设物权中的作用。物权类型的设立虽然不如合同类型那般具有很强的自由性,但是在他物权尤其是担保物权方面,一些新形态的物权类型也在不断出现。德国学者也承认,现代经济生活实际上已经要求对该原则予以多方面的突破,典型者为让与担保、期待权和担保土地债务。 另一方面,物权的内容法定出现缓和化的趋向。因为现代社会中各种财产关系越来越复杂,因此物权法不可能对各种物权内容作出详细规定,立法有必要在物权法定原则之下给意思自治留下必要的空间。例如,地役权被许多学者称为“形式法定、内容意定”的物权。还要看到,为适应社会经济发展的需要,法院在物权创设方面的作用越来越突出。例如,法国最高法院晚近以来的判例认为,基于法定物权而创设的某些新型的权利可以具有物权的性质和效力,其中尤其是基于役权、所有权或者用益权而创设的新的权利(如狩猎权、相邻不动产的标界),可能会具有物权的性质和效力。 在有关公示方法、公示的效力以及新的物权类型、物权的内容等方面都受到法院判例的影响。

三、物权公示方法多元化

随着市场经济的发展,物权法的价值也发生了相应的转化,从传统的注重对静态财产的保护而转向对动态交易安全的维护。物权法中的善意取得、公示公信原则等内容的确立,都体现了这一价值的嬗变,尤其是物权公示手段的多元化。奥地利1920年制定了关于动产担保的特别法,为了对当事人之间的关系予以明确并向第三者公示,实行“编制目录”(Verzeichnis)及“编制表格”(Liste)两种登记制度。 日本创设了粘贴标签、打刻标记等公示方法,而美国、加拿大和受其影响的许多国家采用的则是更为适合现代社会发展需要的、通过互联网进行的电子登记制度。加拿大在20世纪50年代就建立了一个集中统一的中央电子化登记系统,并采用描述性登记的方式。 联合国《动产担保交易立法指南》和《动产担保交易示范法》都要求采用电子登记方式。此种方式的优点是成本低、查阅方便、适用范围广等。据资料显示,在一些整体经济实力和电子信息化程度远比我们低的国家,电子登记方式都已经在实践中运用并且运行良好。 在欧洲,也实行在机器设备上标注、将票据权利以背书交付等方式,尤其是对权利质押、浮动担保等方式可以采取多种公示手段。例如,将特定的集合物可以制作成抵押财产目录表予以登记;库存商品等处于流动状态的标的物,可以确定特定的空间并进行特定的标识公示或进行通知公告。

四、物权的限制趋势

物权的限制是指,基于社会公共利益的考量,对物权的内容和行使作出的限制。社会所有权观念认为,法律保障所有权旨在发挥物的效用,使物达到充分利用并增进社会的公共福利,所以,所有权的行使应当顾及社会公共利益,不得滥用权利,损害他人和公共利益。 由于自由资本主义时期以绝对的、不受限制的私有权为原则,其虽然对自由资本主义经济的发展起过推动作用,但是它过分强调个人利益而忽视了社会整体利益,加剧了个人利益与社会利益之间的冲突,阻碍了生产的社会化和大规模的经济建设,甚至导致了个人随意滥用其所有权而损害他人利益和社会利益的现象。因此,19世纪末期以来,物权的社会化的发展成为物权法发展的重要趋势,具体而言:

第一,民法典对所有权的限制。早在19世纪,德国著名法学家基尔克曾经对罗马法的财产绝对排他性提出批评。他认为,所有权并非独立于外在世界而存在,其行使应当受到法律秩序的限制,以符合财产性质和目的。因此,所有权中也都含有义务,权利在道德上的界限,应当成为法律所规定的义务。 [3] 在这种观念的指导下,就产生了对所有权的立法限制。 1804年的《法国民法典》第552条规定:“土地所有权并包含该地上空和地下的所有权。”这一规定将土地所有人对土地的权利无限延伸,对国家和社会公共利益构成了妨害。《德国民法典》第905条规定:“土地所有人的权利扩及于地面上的空间和地面下的地层,但所有人不得禁止在其对排除干涉不具有利益的高度或深度范围内进行的干涉。”

这一规定相对于《法国民法典》的规定而言,在维护社会公共利益方面无疑具有很大的进步。同时,各国还通过颁行航空法、矿业法、水利资源法等单行法的方式对所有权进行限制。这些限制常常被西方学者称为“所有权的社会化”“变主观的所有权为社会的功能”

第二,基于生态环境保护的限制。21世纪是一个面临严重生态危机的时代,生态环境被严重破坏,人类生存与发展的环境不断受到严峻挑战。全球变暖、酸雨、水资源危机、海洋污染等已经对人类的生存构成了直接的威胁,并引起了全世界的广泛关注。如何有效率地利用资源并防止生态环境的破坏,已成为直接调整、规范物的归属和利用的民法典的重要使命。虽然所有权人可以自主支配其物,但基于生态环境保护的需要,有必要对所有权进行必要的限制。例如,有的国家法律规定,禁止权利人长期闲置城市土地,其目的也在于促进土地资源的有效利用,以有效应对人口膨胀所带来的资源、环境压力。

第三,基于相邻关系的限制。各国法律大都规定土地所有人应当为相邻的不动产所有人和使用人提供必要的便利,并要求其容忍来自他人的轻微的妨害。这实际上是对所有权进行了某种限制。例如,《德国民法典》第906条规定:“以干涉不损害或仅轻微损害土地的使用为限,土地所有人不得禁止煤气、蒸气、臭气、烟气、煤烟、热气、噪声、震动和其他来自他人土地的类似干涉的侵入。”当然,对于正常的生活妨害,相邻各方当事人都必须加以忍受。只有在超过了正常妨害限度的情况下,权利人才可以提出损害赔偿的请求。这种容忍义务是所有权社会限制的一种体现。 德国学者施蒂尔纳认为,对所有权毫无限制的使用与处分将会破坏有序的人类共同生活。为了保持各所有人和平相处(Nebeneinanderleben),便形成了相邻权制度。

第四,公共利益对于私权利用的限制。

这主要表现在基于公共利益对私人所有权进行征收。自20世纪末期以来,国家对私权利的干预不断加强,其中重要的一个方面就表现在,为了实现公共利益,促进社会经济的发展,通过征收制度对私人财产权予以适度的限制。同时,公共利益的内涵在不断扩大,甚至包含了商业利益。例如,在“凯洛诉新伦敦市案”中,美国联邦最高法院认为,建造一个制药厂可以增加当地的就业和税收,因而也体现了公共利益。

第五,权利滥用的禁止。在近代法典化时期,尚不存在所有权滥用的概念,任何人行使其所有权都被认为是合法的、正当的行为。但是,后来各国又逐渐承认了“禁止权利滥用”的规则。《德国民法典》第226条规定了禁止滥用权利规则:“权利的行使,不得专以加损害于他人为目的。”所有人行使所有权的方式必须合法,不得滥用所有权,致他人损害。例如,如果基于其土地而取得收益的所有权人并不在其土地上积极增加合理利益,并且知道其相邻人所享有的利益将会由此受到损害,则这种情况是不允许的。 [4]

五、动产物权的重要性逐渐增强

传统物权法主要是以不动产为中心建立起来的,基本内容主要是以不动产的物权变动而设定的。但是,现代社会中,动产的重要性逐渐增加,其价值逐渐增大,物权法更加注重对动产物权的调整,具体表现在:

第一,随着现代科学技术的发展,动产的价值在现代社会越来越大,无论是在交换价值还是使用价值上,动产都具有越来越重要的地位。例如,汽车、航空器、船舶等的价值远远超过了许多不动产。尤其是现代社会已经进入了所谓的“消费社会”,动产的形态和价值的不断上升,成为社会经济中的一个显著的现象。动产与不动产在价值上的差异逐渐消失,是财产发展的一种趋势。 一方面,随着科学技术手段的飞跃发展,大量新型的动产财富被创造出来;另一方面,“消费社会”中对于休闲产品(譬如说赛马、赛车、游艇等)、艺术收藏品的需求,处于持久的增长态势。因此,完全以不动产为中心构建物权法的体系是不适应社会发展的需求的。

第二,现代社会中动产与不动产的区分在很大程度上越来越模糊。一些所谓的“第三类”财产的出现,使传统的二分格局显得越来越尴尬和不合时宜。譬如,对于某些形态的集合财产,它是动产、不动产甚至还包括无形财产的总括和集合,显然很难将它硬性地归入动产或者不动产之中。另外,随着所谓财富的“非物质化”“去物质化”,纯粹以价值形态而存在的无形财产大量出现,它们也很难简单地归入传统的动产和不动产之中。

第三,传统的担保物权是以不动产为中心,动产通常不具有标示性和识别性,因此在动产上设定抵押经常遇到登记的困难。但在现代社会中,随着公示方法的多元化,特别是随着互联网和物联网的发展,动产的识别与确定性提升,动产抵押也就成为可能。从鼓励担保的考虑,动产担保日益成为当代产业发展实现融资需求的一种重要手段。

第四,动产和不动产所适用的法律规则出现了交错,传统上适用于某一类财产的规则如今也越来越多地适用于另一类财产。例如,抵押在最初只能适用于不动产,而动产采用质押的方式,这就是所谓“动产质押—不动产抵押”的二分模式,但现代物权法中抵押制度也越来越多地适用于动产;传统上登记只是不动产权属变动规则,现在特殊的动产也适用登记规则。

第五,船舶航空器等特殊动产的物权变动规则在物权法中占据越来越重要的地位。随着工业技术的发展与成熟,船舶、航空器等特殊动产日益成为当代产业发展的重要动产,它们具有较高的价值,因此是当代社会中最为重要的财产类型之一。当代物权法不仅对特殊动产进行了规定,而且还采取了特殊的权利变动模式。

六、从以“归属”为中心到以“利用”为中心

近代物权法制度以定分止争为己任,以确定财产归属作为核心功能。然而,随着社会的发展,资源的有限性也与人类不断增长的需求和市场的发展形成尖锐的冲突和矛盾。由于人口增长,经济发展速度加快,现代社会的资源和环境对于发展的承受能力已临近极限。由于资源利用中冲突的加剧,物权法必须承担起引导资源合理和有效利用的功能,“以使互不相侵而保障物质之安全利用” 。因此,自20世纪以来,物权已不仅仅注重归属和支配,更注重行使物权而实现物的价值,以实现物尽其用的目的。

具体而言,在当代物权法中,物权法从以“归属”为中心到以“利用”为中心,主要体现在以下几个方面。一是所有与利用分离的多样化。正如施蒂尔纳所指出的:“所有权人可以让别人分享对物的使用,也可以将对物的变价权转让给别人,甚至还可以赋予第三人取得属于自己所有之物的取得权。换言之,所有权人有可能为了他人的利益,自其完全权利中‘分离’出去一部分权能,并且这种分离可以采取使该他人取得一项物权性权利的方式。” 物权权能的分离可以促使物上权利的多元化。例如,各国法律普遍承认了对土地之上和土地之下的空间进行利用的权利,该项权利或者被认为是独立的权利(如空间权),或者被认为是土地所有权的内容而已。 [5] 当代物权法在土地和建筑物之上构建了一个多重的使用权体系,形成一个复杂的“权利束”结构。二是用益物权不仅类型丰富,其地位和作用也日益凸显。 物权人不仅可以自己利用其物,也可以交由他人利用。三是自然资源的确权与有效利用。随着科学技术手段的提高,人们的活动范围不断扩大,资源也越来越受到物权法的调整。因而物权法必须对这些自然资源的归属与合理利用加以调整。 土地之下还有矿产资源等,它们可能被认为是土地所有权的客体,也可能形成独特的物权。 [6] 海域权、探矿权、采矿权等被纳入物权法调整范畴,这也符合国际范围内物权法的发展趋势。 四是所有权的期限分割,又称为有期产权,它是通过有期共享([西]tiempo compartido)的形式而产生的一种新的物权形式。从现实来看,此种制度通常是与旅游、度假、休闲联系在一起的,特别是在旅游圈中出现的轮换度假([西]intercambio vacationl)体制,使有期产权人可以轮换不同的地方,享用相应期限内不动产及设施的使用权。 五是物权的证券化。物权的证券化主要体现在不动产的证券化上。所谓不动产证券化,是将不动产上的财产权变成证券形态。具体而言,是将对土地及建筑物的财产权,由直接支配的物权关系,转变为具有债权特性的证券形态,使原来流通性不强的土地及建筑物财产权转化为流通性较强的证券。

七、担保物权的现代化

基于担保物权在担保债权的实现、保障金融安全、促进商品流通和资金融通方面的功能,各国法律都十分重视担保物权制度的构建。近几年,随着市场经济的迅速发展,以及经济全球化的影响,担保物权日益现代化。

具体而言,一是担保物权的类型日益丰富。担保物权朝着逐步扩大担保物、担保标的的范围、降低担保设立费用、提高担保物的利用效率、减少担保物的执行成本等方向发展。担保类型越来越多,如浮动担保、最高额抵押、财团抵押等不断涌现。二是动产担保日益发达。凡是市场经济越发达的国家,其动产担保制度也越发达。 产生这种现象的原因主要在于,动产可以不断地被制造出来,尤其是随着生产力的高度发达,其价值不断增加。在立法例上,面对汽车、船舶等特殊动产之外的动产融资需求,日本法则是通过在司法中承认让与担保等非典型担保制度而加以满足。 根据《魁北克民法典》第2660条规定,除了家用、生活必需品等不得作为担保财产外,其他具有交换价值的财产均可进入担保领域。三是鼓励以无形财产、集合财产等作担保。无形财产是指知识产权、票据权利、品牌、经营权等各种非有体化的财产。在现代社会,无形财产在担保中的作用日趋重要,以无形财产和未来的财产作担保,也是现代商业社会的一项发展趋势。 [7] 集合担保主要是指财团抵押、浮动抵押。这些都是以整个企业内的所有财产或者整个商店内的全部商品等进行抵押或其他担保。《美洲国家组织动产担保交易示范法》承认了应收账款的担保。该示范法第15条规定:“除本法另有规定外,应收账款之上设定的担保物权不能修改应收账款本身已存在的法律关系,也不能未经应收账款债务人的同意增加债务负担。”《魁北克民法典》第2670条、英国的浮动担保和美国的统一担保制度也都承认未来财产的担保。四是非典型担保形式不断发展,例如日本修改和制定了一系列新的特别法规,允许一连串如“抵押证券”“让渡担保”“所有权保留”“债权让渡”“抵销预约”“代理受领”“保险担保”“担保信托”等创新和非传统担保方式的设立 ,以丰富融资担保的方式。五是担保权实现更为便捷。

担保物权的实现途径是影响物权担保交易成本的重要因素。 为有效降低担保物权实现的成本,从比较法上来看,各国普遍重视担保物权实现程序的高效和便捷。

与此同时,公示方法类型日益丰富和完善。两大法系都承认了担保只有在公示之后才具有对抗第三人的效力,且公示也直接影响到担保权的优先效力,因而担保制度普遍重视公示方法。

[1] See Andrew Reeve, Property ,Basingstoke:Macmilan Education Ltd,1986,p.82.

[2] See Hansmann/Kraakman 31 Journal of Legal Studies 373-420(2002);Akkermans, The Principle of Numerus Clausus in European Property Law ,Intersentia(2008).

[3] See Gottfried Dietze, In Defense of Property ,The Johns Hopkins Press,1971,p.102.

[4] See Jacob H.Beekhuis etc., International Encyclopedia of Comparative Law:Volume Ⅵ:Property and Trust:Chapter 2:Structural Variations in Property Law ,J.C.B.Mohr(Paul Siebeck),Tübingen,1973,p.13.

[5] See Jacob H.Beekhuis etc., International Encyclopedia of Comparative Law:Volume Ⅵ:Property and Trust:Chapter 2:Structural Variations in Property Law ,J.C.B.Mohr(Paul Siebeck),Tübingen,1973,p.9.

[6] See Jacob H.Beekhuis etc., International Encyclopedia of Comparative Law:Volume Ⅵ:Property and Trust:Chapter 2:Structural Variations in Property Law ,J.C.B.Mohr(Paul Siebeck),Tübingen,1973,p.9.

[7] See A.L.Diamond,“A Review of Security Interests in Property”, Dti Hmso ,1980,p.9. +Ms6WqUkZqbUV5JsCar51DXOsfzfkQIkweB2nhLDgIokpTuAmpogmPSvZZ6uA1vl

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