近代民法是指经过17、18世纪的发展,于19世纪经欧洲各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法概念、制度、原则、理论和思想的体系,在范围上包括德、法、瑞、奥、日本等大陆法系民法,也包括英美法系民法。 近代民法的主要特点表现在抽象的人格平等、无限制私有权原则、契约自由、过错责任原则以及注重维护形式正义等方面。
在近代物权法的形成与发展中,罗马法和日耳曼法对大陆法系与英美法系产生了重要的影响。受日耳曼法影响的以封建土地制度为基础的英国的财产法与继受罗马法的大陆法形成了不同但并行的制度体系。因此直到现在,出现了两种不同的财产法制度体系。
绝对私有权原则又称为无限制私有权原则,它是指私人对其财产享有绝对的、排他的、自由处分的权利。 按照18世纪流行的自然法学说,人生来便具有不可改变的、不可让渡和不可分割的权利,这些权利就是自由和财产的安全,而“财产自由”和“契约自由”则是个人自由的必然结果,在物权领域,绝对私有权原则应运而生。1789年法国《人权宣言》第17条明确宣告,“私有财产是神圣不可侵犯的权利,任何人的这种权利都不得剥夺”。这实际上是将财产权确认为每个人所享有的基本人权。这一原则在1804年的《法国民法典》中也得到了贯彻,该法第544条规定,“所有权是对于物有绝对无限制地使用,收益及处分的权利”,就是对这一原则的准确表述。依据该法第552条规定,“土地所有权并包含该地上空和地下的所有权”。因此,所有权不仅可以上及天空、下及地心,而且法律不能对所有权的内容进行实质性的限制,从而形成了一种绝对私有权的观念。此外,为保护所有权,该法第545条规定:“非因公益使用之原因并且事先给予公道补偿,任何人均不受强迫让与其所有权。”
《德国民法典》虽然没有明确确认无限制私有权原则,但其通篇贯彻了保护私有财产权的基本精神。《德国民法典》的起草人温德沙伊德(Windscheid)一再宣称,“所有权应该是无限制的,任何限制都有损于所有权” [1] 。他的这种观点完全体现在1887年《德国民法典》草案第一稿中,以至于受到基尔克等学者的强烈批评。在基尔克看来,所有权并不是一种与外界对立的、毫不受限制的绝对性权利,恰恰相反,所有权人在行使权利时应当遵循法定的程序,并顾及各个财产的性质与目的。
应当看到,无限制私有权原则确认个人对其私有财产享有绝对的、不受限制的所有权,有力地瓦解了封建土地制度,促进了土地资源的自由流转和有效利用,有利于维护资本主义的基本经济制度。 该原则有效地维护了个人的财产自由,有力地促进了市场经济的发展。允许所有权人对物进行任意的使用、收益和处分,财产权以意志理论为基础,财产被认为是个人自由意志的表现,是其自由的外在领域。 作为一种重要的财产权,所有权完全由个人享有,受个人意志支配,为个人利益服务。它不仅不应受到任何的干预和限制,而且应受到绝对的保护。这种绝对所有权观念虽然充分保障了权利人的财产自由,但不利于发挥所有权的社会作用,甚至可能导致所有权的滥用,从而造成资源的浪费和低效率的利用。 因此,“自由的保障并非是绝对的,相反,个人在行使其所有权时应当顾及社会共同利益” 。所有权的社会化思想即逐渐应运而生。
所谓物权的种类法定(numerus clausus,Typenzwang),是指哪些权利属于物权,哪些不是物权,要由物权法和其他法律规定。 自19世纪以来,大陆法系国家民法坚持了所有权的整体性理论(the unitaty theory of property rights),认为所有权权能是不可分割的,只能为单个的所有人享有,而不能将所有权的内容分割为不同的人享有。只有在法律所允许的例外的情况下,才能够允许这种分离,这就是法律规定的特殊的物权,如地役权、抵押权等,没有法定的依据,不能创设他物权。这就产生了物权法定原则。 [2] 大陆法系国家采纳物权法定原则,最初就是为了尽可能限制物权的种类,以减少对所有权的束缚。 [3] 在法律上确认物权的体系可为登记的类型提供指引。
1783年的《普鲁士抵押法》以及《普鲁士土地法》分别对这些不同的权利进行了规定。《德国民法典》规定了所有权、役权、先买权、物上负担、抵押权、土地债务、定期土地债务、动产质权、权利质权。《法国民法典》规定了所有权、用益权、使用权与居住权、役权与地役权、动产质权、不动产质权、优先权、抵押权,从而形成了物权体系。
为了维护市场经济交易秩序,各国逐渐建立和完善了公示制度。近代不动产物权登记最初主要适用于抵押权。例如,普鲁士1722年的《抵押及破产法》,法国1795年的《抵押法》,后来逐渐适用于各种不动产物权。 自近代以来,逐渐形成了以法国等为代表的登记对抗主义和以德国为代表的登记要件主义。 其中,不动产登记又分为权利登记制和托伦斯登记制。权利登记制起源于德国,它是指不动产物权变动未经登记不发生效力。 托伦斯登记制也称为登记发证制度,起源于南澳大利亚,它是指按照土地的权利人以确定权利的“地籍”进行总登记或初始登记,登记官对登记申请享有实质审查权,登记是产权归属的最终依据。 近几十年来,公示的方法在不断发展,特别是随着电子登记的发展,查询较为方便。在公示制度的基础上,通过善意取得等制度,协调了动的安全与静的安全,妥当平衡了物权保护与交易安全保护之间的关系,有效提高了交易效率,维护交易安全。
[1] Alan Rodger, Owners and Neighbours in Roman Law ,Oxford:Clarendon Press,1972,p.2.
[2] See Henry Hansmann and Reinier Kraakman,“The Numerus Clausus Problem and the Divisibility of Rights”,31 J.Legal Stud ,p.373.
[3] See Henry Hansmann and Reinier Kraakman,“The Numerus Clausus Problem and the Divisibility of Rights”,31 J.Legal Stud ,p.373.