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第三章
物权法的历史发展

第一节
古代物权法

一、罗马法中的所有权与他物权

物权的概念是由中世纪注释法学家在解释罗马法时,从对物之诉和对人之诉中引申出来的,虽然在罗马法中并不直接存在“物权”的概念,但是罗马法的所有权概念仍然对后世民法产生一定的影响。

一般认为,大陆法的所有权概念来源于罗马法的“dominium”一词,它是指依据罗马市民法(ius civile或ius quiritium)所享有的、针对包括奴隶在内的财物的支配权,是一种只有罗马市民才能享有的权利。 根据西方罗马法学者的看法,“dominium”一词是在罗马共和国晚期出现的。有人认为它是由罗马共和国末期的法学家瓦鲁斯(Alfenus Varus)创设的,亦有人认为它是由奥古斯都时期的法学家拿比奥(Labeo)首次使用的。无论如何,在“学说汇纂”(digest)中还没有出现这个词。

罗马法的所有权概念在很长时间内是与家父权交织在一起的。在古罗马时期,曾经出现了一些表达财产概念的词,如familia、pecunia、mancipium、manus、partia、potestas等。但这些概念都没有准确地表达所有人对物的绝对支配的含义,其在内涵上大都包括家长对子女的权利。“dominium”一词来源于“dominus”(主人),表明早期家父对家庭内部的人和物都享有统一的支配权。 在公元前2—3世纪以前,“dominium”一词主要是指“奴隶的所有人、主人”的概念。至公元前1世纪,一些法学家如西塞罗和瓦洛(Varco)等人也多次将这一概念作为“所有人”的概念使用,后来,它才逐渐具有所有权的含义。 [1] 在相当长的时间内,“所有”(dominium)主要是指“奴隶的所有人、主人”,并以此逐渐扩展到家庭内部家长对物和人的权利,后来才开始逐渐形成为对财产的权利。所有权的主体并不是广泛及于所有人的,而只是家父权在客观物的世界中的反映。有学者认为所有权是“家父权力在物上的延伸,构成家父完整人格不可分割的部分” 。当“dominium”一词被称为所有权的时候,它所表达的不再是家长的权利,而是对财产的权利。因此,德国学者莫里尔(Monier)指出,“dominium”一词的出现意味着从有限的家父权转化为对物的完全控制权。 [2]

“所有”(dominium)的出现,表达的是一种“这是我的”的含义,体现的是人对物的支配关系,尤其是对第三人的排斥。 所有权排斥任何外在的负担,是“罗马法所有权所具有的排他特质即所有权的完整性使然” 。因此,罗马法上所有权概念的产生过程实际上是罗马土地公有制与在经济发展中不断成长的土地私有制的斗争过程。按照许多罗马法学家的看法,“dominium”的形成,是地役权(servitus)和用益物权(usus fructus)产生的结果。 [3] 这标志着土地私有的制度化。地役权和用益物权的形成时间大约是公元前3世纪或2世纪左右,从学说汇纂中的一些片段来看,前古典法学家曾探讨过用益物权的概念,地役权与用益物权的产生需要明确土地所有人的法律地位,这就促使了“所有”(dominium)的诞生。最初,所有权就是与用益权相对应而使用的,按照罗马法学家塞尔维的看法,它是与通行地役权相对应的。 因而,所有权概念的产生就形成了所有权与所有权之外的他物权类型的并列。

随着商品经济的发展,大约在帝国第一世纪末期,产生了罗马法上的所有权的另一个表述——“proprietas” [4] ,许多学者也称这一词是后世的所有权概念(英文的property、法文的propretie)的起源。该词的内涵非常明确,即所有权人可以在法律许可的范围内对物进行占有、使用和滥用。按照中世纪注释法学家的观点,“proprietas”所称的滥用(abuti),仅指对物的完全的支配权(plenanre、potestas),而不是指对物进行狂妄的和不道德的滥用。所谓滥用,表明了所有权人可以随意处分其物,正如罗马法谚所说,“一个人可以在不侵犯他人的情况下对自己的物为所欲为(in suo hactenus fecere licet quatenus nihil quis in alienum immittat)” 。实际上,滥用一词准确地概括了罗马法的绝对所有权的特点。“proprietas”包括了三种形式的所有权,即市民法所有权(dominium ex iure quiritium),个人对形式上属于国家所有的行省土地的占有和用益权以及受到裁判官法保护的善意拥有(in bonis habere)。

罗马法所有权概念的出现进一步促进了所有权权能的分离。诚如多斯迪所指出的:“可以说,所有权的某些权利与所有权相分离,以及法定的和实际的权力的必要分离,是因为这种抽象的所有权形成的结果。” [5] 这种分离也促进了他物权制度的发展。根据中世纪的注释法学家雨果·多诺(Hugo Donellus,1527—1591年)的考证,他物权(iura in re aliena)的概念在罗马法中已经形成,它是由他人享有的有限的财产利益,例如通行权,担保权等构成的。Donellus总结道,这些利益都是所有权人的权利衍生出来的,并且构成了一类独特的财产权,即他物权(iura in realiena)。Donellus是第一个提出这个概念的学者,这个概念后来成为大陆法系物权制度的根基。 [6] 在对所有权与他物权的关系的认识上,罗马法认为所有权与他物权之间只是在量上不同,而并不存在质的区别。各种他物权的权能相加,即形成了所有权的权能,将所有权的权能分解,就出现各种各样的他物权。 罗马法所有权的弹力性规则(即所有权权能的分离只是对所有权的暂时限制,所有权最终仍恢复圆满状态),其实也表明在那个时代,所有权的权能的分离相对简单,对物的利用方式也相对有限。

二、日耳曼法上的物权概念的形成

公元410年,日耳曼人南侵,导致西罗马帝国灭亡。长期的战争导致商业摧毁、商业锐减、城市衰退,欧洲进入了所谓的“黑暗时期” 。在征服罗马帝国之后,蛮族人建立了大大小小的众多的日耳曼王国,从此欧洲进入了长达一千多年的中世纪。在这一历史过程中,日耳曼人逐渐发展了以农业社会为基础的固有法,在物权制度领域形成了与罗马法截然不同的、独具特色的制度。

与罗马法不同,日耳曼的物权制度并非是以抽象的所有权为中心构建起来的。日耳曼人在占有土地的过程中,基于其游牧传统和封建农业社会的需要,在土地上逐渐形成了以“占有”(Gewere)为基础的物权制度。Gewere一词虽译为“占有”,但其与罗马法中的“占有”一词大相径庭,因为其不仅表达了对物的控制,而且表达了对财产的拥有状态。物权需以“Gewere”行使为基础和条件,不存在占有(Gewere),就不存在物权,并不能受到物权的保护。

日耳曼形成的以占有(Gewere)为基础的物权制度主要具有如下特点。

第一,日耳曼的物权制度更加侧重于事实性的占有。具体而言:一是“Gewere”一词是指事实上的占有,此种占有和物权的享有密不可分,能够占有物,权利人才能享有物权,对物的权利与占有的外形始终是相伴随的,土地权利的确定必须透过一定的外部事实来表彰,只有具有Gewere表彰的权利,才能受到物权法的保护,一旦丧失占有,物权也随之消灭。因此,Gewere不仅仅是一种占有事实,其也具有公示权利的作用。 [7] 二是占有的权利受到保护。在诉讼中,当事人的争议并不是所有,而是哪一种占有更为有效,当事人之间的所有权纠纷也就集中体现为对于占有的争议。正如川岛武宜所指出的,在“Gewere式规范体系”之中,人们只是在某人具有这种事实上现实占有时,才会尊重这种所有或占有。从对“所有权”的事实状态到“所有权的观念化”,这是一种主观自发性的近代法观念上的进步。 三是Gewere强调实际的占有和支配,而且只有现实占有才会得到法律的承认。物权只有通过实际占有才能受到物权的保护,只有对物进行事实上的支配才能享有物权,所以占有和本权享有密不可分的关系。只有以Gewere表现的权利才属于物权,并受到物权法的保护。而正是因为Gewere包含了本权,所以这一概念不同于罗马法上与本权相分离的“占有”

第二,以物的利用为中心构建物权制度。日耳曼人长期处于村落社会,生存环境比较封闭,土地为公社所有,再分配给家庭利用。因而,日耳曼的物权制度并不重视抽象的归属,而重视对不动产价值的利用。其物权体系,实际上是以使用为中心构建起来的 ,以利用为中心而展开各项权利。Gewere包含了现代的所有权、他物权、占有等各种支配利益。对于土地的权利的确定不注重抽象的支配和归属,而更注重土地的不同的利用者从不同的角度控制着土地,物在一方面受到某一个人的支配,同时在另一个方面也受到他人的支配。土地的管理、处分等应当受到团体或领主的支配,而在具体的使用、收益等方面则受到团体成员或臣下的支配。在日耳曼法中,此种支配在以不动产为对象时则表现为用益。

第三,物权具有团体性。日耳曼人从游牧民社会过渡到农业社会以后,其社会的共同体就是“马尔克”公社。马克思指出:在马尔克公社那里,“个人土地财产既不表现为同公社土地财产相对立的形式,也不表现为以公社财产为媒介,而是相反,公社只是在这些个人土地所有者本身的相互关系中存在着,公社财产本身只表现为各个个人的部落住地和所占有土地的公共附属物”。“这实际上是个人所有者的公共财产” 。日耳曼法通过封建的身份关系,来维系土地关系,其物权制度的特点即表现为团体性。在日耳曼法中,Gewere本身具有浓厚的团体法色彩。 在日耳曼的土地制度下,一定的社会单位(如庄园、氏族和公社)里的个人如果要转让其“所有”的土地,则只能在同一公社内部转让,而不允许将土地的所有权转移到外公社去。同样,任何人迁入村庄也需要团体成员的同意。按照《撒利克法典》的规定,即使是一个人出来反对,他人也不得迁入。

第四,在土地之上形成了双重所有制度。在日耳曼法中,土地的管理、处分等受到团体或领主的支配,而土地的使用、收益等规则受到团体成员或臣下的支配,这就导致土地所有权和土地利用权的分离。采邑主和封建农奴享有不同的所有权,也就是将同一土地的所有区分为“直接所有权”(dominium directun)和“利用所有权”(dominium utile),分别由采邑主和农奴享有。 正如梅因所述:“诚然,查士丁尼把完全所有权重新合而为一,但蛮族在这样许多世纪中所接触到的是西罗马帝国经过部分改革的制度而不是查士丁尼的法律学。” 梅因认为,在中世纪,“封建时代概念的主要特点,是它承认一个双重所有权,即封建地主所有的高级所有权以及同时存在的佃农的低级财产权或地权” 。这种双重所有的特征首先表现在土地的多重占有。在封建的多重所有关系中,土地权利与人身依附关系密不可分。“如果领主直接占有那块土地,说他的封君也占有那块土地,而封君的封君也占有那块土地。世袭佃户是占有者,终身佃户是占有者,甚至短期佃户也是占有者,而在诉讼中,所争的也不是谁所有那块土地,而是谁占有那块土地。” 可以说,封建的人身依附关系是中世纪双重所有权的一个重要特征。

第五,所有权是受限制的相对所有权。日耳曼法的所有权体现了日耳曼农业社会的特点。同时,日耳曼社会的商品经济并不发达,人与人之间形成了强烈的人身依附关系,因此个人主义的所有权并没有形成,其所有权性质仍然属于团体性质。对所有权的限制正是日耳曼法中的物权制度的一个重要特征。 在日耳曼法中,并不存在着罗马法上的适应商品经济发展要求的绝对所有权的观念,所有权受到了一定的限制。此种限制主要表现为:一方面,从私法上看,所有权是基于团体本位和双重所有的观念,个人的物权都是受限制的、相对的权利,由于日耳曼法中的土地并非私有,而是集体所有,因此,个人对土地并不享有处分权,而只是享有利用与收益的权利,这就决定了日耳曼法中并不存在完整的所有权概念。另一方面,日耳曼法的所有权又受到了公法上的限制,公法上的身份等级及隶属关系直接影响了个人对所有权所享有的各项权利。

三、罗马法和日耳曼法的物权观念的比较

罗马法与日耳曼法所形成的物权观念的区别背后具有深刻的社会经济基础。正如李宜琛所指出的,罗马法“就内容说,是主张意志自由,充满了个人主义的思想。日耳曼法的产生,虽在罗马法之后,但因为是农业社会的法律规定,所以反映着前资本主义的精神,没有成文的法典,只有习惯的聚集,法律的内容也大都是支配服从义务拘束的关系,不过可以说是富于团体本位的思想” 。这就决定了罗马法和日耳曼法的物权观念存在明显的区别。

第一,罗马法中的物权重视抽象的支配,日耳曼法上的物权重视具体的利用。在罗马法上,所有权为抽象的、支配的权利,对物的利用是一种抽象的支配,所有权被定义为“对物的最重要的支配权(signoria eminente sulla cosa)” 。可见,所有权是一种抽象的对物的支配权,因此他物权只是所有权全面的支配权功能所致,它只是对物的部分的、特定的支配权。然而,日耳曼法上的所有权概念并不是一种抽象的支配权,而是根据各种对物的利用形态认可相应的权利,也就是说,日耳曼法上的物权体系是以对物的利用为中心而构建的。 对物的利用方式不同,对物的支配形式也存在差异。

第二,罗马法上的物权遵循一物一权的原则,但在日耳曼法上可能存在一物多权。根据罗马法,一物之上只能产生一个所有权,“所有人虽于其所有物上设定他物权,将物之使用收益完全委于他人,仍不失为所有人” 。“一切其他物权均从属于所有权,并且可以说它们体现所有权,一切其他物权,至少在其产生时,均以所有权的存在为前提条件,它们是对他人物品的权利(iusin realiena)” 。正是由于一物一权原则,决定了罗马法中所有权权能的分离都是暂时的,设定他物权也只是对所有权的暂时限制;在他物权消灭后,对所有权的限制也随之解除,所有权将恢复其圆满状态,即使所有权的各项权能与所有权发生分离,使所有权成为一项空虚的权利,但所有权人仍然享有对物的支配权。这就是所有权的弹性力(Elastizitt)或归一力(consolidit)。 相反,日耳曼法主要根据对物的利用形态确定物权,从而在不动产之上形成多重所有权关系,而未采纳一物一权规则,其典型形式是在同一土地之上并存着上级所有权和下级所有权。在日耳曼法上,由于注重事实上的利用关系,各种对不动产进行利用的权利可以形成独立的物权,不论各个权利人对物的利用范围大小、效力强弱,都属于对物进行支配的权利。

第三,罗马法的物权建立在个人主义之上,日耳曼法的物权制度体现了团体性色彩。在罗马法上,所有权制度是建立在个人主义之上的,主要是单个个人的权利。尽管罗马法没有明确规定所有权的特征,但中世纪注释法学家将罗马法上所有权的特征概括为绝对性、排他性和永续性,这些特征是与财产特别是土地的私有联系在一起的。罗马法上的所有权主体主要是单个的个人,法律赋予个人对其物享有无限制的支配权。而日耳曼社会中的不动产主要由家庭、公社等享有所有权,团体则给予成员某种使用收益的权利。

第四,罗马法上的所有权具有绝对性,但是日耳曼法上的绝对权则具有相对性。罗马法上的所有权被称为是绝对、不受限制的权利,它被理解为“对物最一般的实际主宰或潜在主宰” 。罗马法谚云:“行使自己的权利,无论对于何人皆非不法(Qui iure suo utitur,nemini faci iniuriam)。” 但是在日耳曼法中,所有权与他物权都被称为“Gewere”,只有完全自由的所有权与不完全自由的所有权(即负有负担的所有权)之分。完全自由的所有权人享有管理、使用、收益和处分的全部权能,而不完全自由的所有权人则仅享有使用和收益的权能。 在日耳曼法中,物权是受到严格限制的,并不存在所谓的完整所有权,而只存在有限的占有和利用权利。在共同体之间的交换也是不会发生的,“像在大部分的日耳曼部落中那样,让与在实际上几乎是不能实行的,因为要移转就必须取得多数人的同意”

第五,就所有权的分割而言,罗马法与日耳曼法存在量与质的区别。在罗马法上,对所有权的分割主要是一种量的分割,其典型形式为共有。罗马法上的共有人不是对全部共有物享有所有权,而只是享有部分的所有权。各共有人在行使其权利时,与单个的所有权人相似,只不过其权利的行使受到其他共有人权利的限制,各共有人可自由处分其应有部分并可以随时请求共有物的分割。 可见,罗马法的共有具有所有权的效力,每个共有人对其应有份所享有的权利是完全所有权的一部分,其与所有权权利内容相同,因此共有属于对所有权的量的分割,分割以后的所有权与分割以前的所有权在性质上完全相同。

日耳曼法并不存在罗马法中的共有,而只是存在总有的概念。此种财产权形态是对所有权进行了质的分割而产生的,即将所有权中的管理、处分、使用收益等各项权能进行分割,由不同的主体分别享有不同的权能。例如,甲取得管理权能及处分权能,乙取得使用收益权能。 分割的所有权和未分割的所有权在性质上是完全不同的,在所有权分割以后,各部分都形成独立的权利,而各部分的权利内容和价值并不是完全统一的。总有实际上是日耳曼法上财产利用的主要形态。

第六,罗马法和日耳曼法上的所有与占有的概念存在区别。在罗马法上,严格区分了所有和占有的概念。所有权是一种法律赋予所有权人享有的对物的支配权;而占有只是对物事实上的支配状态,占有本身并不是权利。由于所有与占有存在区别,因此罗马法产生了所有之诉与占有之诉,分别对所有权与占有进行保护。然而,如前所述,在日耳曼法上,本来不存在罗马法上的所有和占有概念,而只是存在着占有(Gewere),此种占有和物权是不可分割的,谁获得了占有,就推定谁享有权利。此种占有包括对物的使用收益,凡对不动产行使权利的,都可以称为占有,并且具有物权的效力。因此,在一个不动产上可以有数个占有同时并存,每个占有都具有物权性质。

第七,纯粹的或非纯粹的私法上的支配权不同。罗马法上的所有权纯粹是私法上的物的支配权。 物权关系不是基于身份关系产生的,而是与身份关系相分离的。罗马法对所有权也有一定的限制,如因相邻利益的限制、宗教利益方面的限制等,但这些限制都只不过是对所有权行使的限制。甚至在罗马法中,法律为维护社会和公共利益对所有权也作出了某些限制,但这些限制并没有改变所有权的内容,而只是对其行使施加限制,这是一种外在的限制而非内在的限制。但在日耳曼法中,物权观念是社会身份关系的反映,土地上的权利义务与对人的支配权和公法上的义务是密不可分的,“物权把公法的支配和公法的义务包含在其概念之中,即物权具有社会性” 。因此,日耳曼法上的财产权并不是纯粹的私权。

[1] See Gyorgy Diosdi, Ownership in Ancient and Preclassical Roman Law ,Budapest,Akodomiai Kiado,1970,pp.133-135.

[2] See Gyorgy Diosdi, Ownership in Ancient and Preclassical Roman Law ,Budapest,Akodomiai Kiado,1970,pp.132-133.

[3] See Gyorgy Diosdi, Ownership in Ancient and Preclassical Roman Law ,Budapest,Akodomiai Kiado,1970,pp.133-135.

[4] Gyorgy Diosdi, Ownership in Ancient and Preclassical Roman Law ,Budapest,Akodomiai Kiado,1970,p.136.

[5] Gyorgy Diosdi, Ownership in Ancient and Preclassical Roman Law ,Budapest,Akodomiai Kiado,1970,pp.133-135.

[6] See Peter Stein, Roman Law in European History ,Cambridge University Press,2012,at 82.

[7] See Rudolf Huebner, A History of Germanic Private Law ,trans.by Francis S.Philbrick,Little Brown and Company,Boston,1918,pp.184-185. +qTvcrRfaC3efiY2dztB98C+twPwe1Ekjmd+D2knQN2Mgwb48XF5lXtnPx8LXMCl

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