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第五节
物权法的渊源

物权法的渊源是指民事法律规范借以表现的形式,它主要表现在各国家机关根据其权限所制定的各种规范性文件之中。关于法律渊源的内涵可以从几个方面来理解:一是从立法意义上理解,即法律规范产生的原因。凡是能够成为法律规范或者能够成为法律规范产生的根据的,都可以成为法律的渊源。二是从司法上来看,凡是成为裁判依据的规则,不论其是否为法律规范,只要能够作为法官判案的依据都应当成为物权法的渊源。三是从行为规则来看,即不仅能够作为裁判规范而且能够成为行为规范的规则才能成为物权法的渊源。例如,交易习惯等可以作为法院审理合同案件、解决合同纠纷的依据,但不宜作为行为规则适用。因此,其不应当成为物权法的渊源。从物权法的角度来看,在我国能够作为法律渊源的规范包括:宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、习惯、国际条约等。

一、宪法

宪法是国家的根本法,由全国人民代表大会制定,并具有最高的法律效力。毫无疑问,宪法作为国家的根本大法,理应成为物权法的渊源,《民法典》开宗明义,在第1条就明确规定:“根据宪法,制定本法”。由此表明,宪法是包括物权编在内的民法典规则制定的基础和依据,因而,宪法应成为物权法的重要渊源。具体而言,一是《宪法》第11条确认了基本经济制度成为物权法立法的依据,同时,巩固和维护基本经济制度也是物权法的首要目标。二是《宪法》第12条规定:“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”第13条第1款规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”三是《宪法》规定的土地和自然资源的公有制度以及对土地之上的土地承包经营权制度的保护也是物权法用益物权制度的基本法依据。四是《宪法》第13条规定的征收补偿制度是《民法典》征收制度的主要来源。

尽管在我国,法官在裁判民事案件中,不得直接援引宪法裁判案件,但这并不意味着,裁判文书不能援引宪法。一方面,宪法可以成为裁判中说理论证的重要依据。也就是说,宪法虽然不能直接作为民事裁判依据,但其仍然是法院在司法裁判中的参考性依据。另一方面,法官在裁判过程中,如果因适用法律出现复数解释,在此情况下就应当以宪法的原则、价值和规则为依据,确定文本的含义,得出与宪法相一致的法律解释结论。通过合宪性解释来确定法律文本含义时,通常采取选择或排除的方式。这就是说,如果某个解释结论符合宪法,就应当选择其作为解释结论;

如果所作的解释结论违反了宪法,就应当予以排除。通过这种方式,使文本的含义能够与宪法保持一致。从这个意义上说,宪法也可以成为物权法的渊源。更何况,从立法层面来看,宪法是民事立法的依据,宪法中关于社会主义建设方针和路线的规定、关于财产所有制和所有权的规定、关于公民基本权利和义务的规定等,都是调整民事关系的重要法律规范,也是《民法典》物权编和各种单行民事法规必须遵循的法律依据。

二、民事法律

民事法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定和颁布的民事立法文件,是我国物权法的主要表现形式。民事法律主要由两部分组成。

第一,《民法典》物权编。我国物权法实际上是以《民法典》物权编为中心构建起来的,也就是说,物权编确立了物权法的基本内容,构建了物权法总分结合的体系,并确立了物权法的基本原则、调整范围、物权变动的基本规则,尤其是依据物权法定原则确定了物权的基本类型和保护方式。所以,理解了物权法应当以《民法典》物权编为主要依循,在物权编与单行法发生冲突时,就应当以物权编为依据解释物权法规则,并以物权编的规定填补法律漏洞。当然,物权法不限于《民法典》物权编,除此之外,还包括其他民事法律。

第二,民事单行法。改革开放以来,有关房地产方面的立法虽然在不断增多,但这些立法仍然主要体现的是政府对房地产关系的纵向管理与监督关系。例如,1980年国务院颁布的《关于中外合资企业建设用地的暂行规定》、1982年国务院颁布的《村镇建房用地管理条例》、1986年由全国人大常委会公布的《土地管理法》、1989年全国人大常委会颁布的《城市规划法》、1990年国务院发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、1994年全国人大常委会颁布的《城市房地产管理法》等等。尽管这些法律、法规都是我国房地产法的重要内容,但从其立法精神和调整机制来看,依然具有浓厚的行政管理色彩,更强调的是国家对房地产关系的规划、管理、监管和调控。

上述法律都是民事法律的重要组成部分,也是裁判中应当依循的基本规则,法官可以直接援引这些法律裁判案件。在各项民事法律中,《民法典》物权编是基础性法律,是私法的基本法,物权编和民事单行法之间的关系,就像树根、主干与枝叶之间的关系,物权编是树根和主干,而民事单行法是枝叶,其必须以物权编为基础和根据。正是在《民法典》的统率下,各项民事法律构成了一个完整的整体。《民法典》为民事单行法的制定提供了民事基本法的依据,并且为民事单行法的解释、适用提供了价值基础和规范依据。在发生财产权益争议之后,在没有正当且合法的理由时,法官裁判民事案件,应当主要以《民法典》物权编为裁判依据。

三、行政法规

国务院作为最高国家行政机关,它可以根据宪法、法律和全国人民代表大会常务委员会的授权,制定、批准和发布法规、决定和命令,其中有关民事的法规、决定和命令,是物权法的重要表现形式,其效力仅次于宪法和民事法律。依照宪法和组织法,国务院还有权发布决定和命令,其中具有规范性内容的,也是法律渊源。 例如,2011年1月21日国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》,2014年11月24日颁布、2019年3月24日修订的《不动产登记暂行条例》等都是重要的物权法的渊源。

四、行政规章

根据《立法法》的规定,行政规章是指国务院各部委以及各省、自治区、直辖市的人民政府和省、自治区的人民政府所在地的市以及设区的市的人民政府根据宪法、法律和行政法规等制定和发布的规范性文件。一些行政规章也包含调整民事关系的内容,其也可能成为物权纠纷的裁判依据。例如,国土资源部2016年颁布的《不动产登记暂行条例实施细则》即可作为裁判物权纠纷的依据。在民事裁判中,行政规章并不能直接作为裁判依据。当然,在特殊情况下,如果法律对行政规章的适用作出了明确规定,则其也可以成为民事裁判的依据。

五、司法解释

司法解释是最高人民法院和最高人民检察院依法作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释。最高人民法院是我国的最高审判机关,依法享有监督地方各级人民法院和各专门人民法院的审判工作的职权。我国《宪法》没有授予最高人民法院以立法权,但是全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。”在《民法典》颁布实施后,最高人民法院为配合民法典的实施,制定和修订了《有关担保的司法解释》《物权编司法解释(一)》《建筑物区分所有权司法解释》《物业服务纠纷司法解释》等,有效地保障了《民法典》的全面贯彻实施。

需要探讨的是,指导性案例是否属于法律渊源。所谓指导性案例,是指由最高人民法院确定并发布的,对全国法院审判、执行工作具有指导作用的案例。 2010年11月26日,最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》,从而建立了案例指导制度。该制度对于保障裁判的统一、规范法官自由裁量、保障法律的准确适用等都具有十分重要的意义。指导性案例都是针对个案中的典型案例作出,因此其和司法解释相比,具有较强的针对性和具体性。尤其是指导性案例都是实践中出现的典型案例,而且该案例得以公布,乃是经过了审理法院和上级法院甚至最高人民法院的层层遴选,其判决书的论理水平较高,说理较为充分,审判质量较高。因此,这类案例的公布,有助于提升司法机关判决书的说理水平。但关于指导性案例究竟应当具有何种效力,一直是有争议的话题。笔者认为,指导性案例与司法解释不同,其不具有法律约束力,不能作为裁判依据援引,只能作为裁判的参考。从这个意义上说,指导性案例制度,并非等同于判例法制度,也不能照搬判例法国家普遍采纳的遵循先例的原则。根据《关于案例指导工作的规定》第7条,指导性案例的效力是“各级人民法院在审判类似案件时应当参照”,这是对指导性案例的一种准确定位。参照的含义首先意味着在没有充分且正当的理由时,法官对于同类案件应当参照指导性案例作出裁判。但指导性案例并不是法律渊源,不能直接作为裁判依据,只是可以在判决书说理部分来加以使用。从这个意义上讲,指导性案例可以成为说理的理由。因此,人民法院在裁判物权纠纷时,可以参照指导性案例的立场。

六、地方性法规和自治条例、单行条例

地方性法规,是指地方各级人民代表大会及其常务委员会在宪法、法律规定的权限内所制定、发布的决议、命令、法规等规范性法律文件。地方性法规虽然在效力范围上具有从属性,且在适用范围上具有地域局限性,但地方性法规是地方国家权力机关依据宪法的授权而制定的法规,同样具有法的效力,其中调整民事关系的内容属于物权法的渊源。

自治条例和单行条例也可以成为物权法的渊源。所谓自治条例,是指民族自治地方的人民代表大会依据宪法和法律,结合当地民族自治地区特点所制定的、管理自治地方事务的综合性法规。所谓单行条例,是指民族自治地方的人民代表大会在宪法和法律所规定的自治权范围内,结合民族地区的特点,就某方面具体问题所制定的法规。《引用法律规定》第4条规定:“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例,可以直接引用。”依据这一规定,自治条例和单行条例也可以成为民事裁判的依据,可以成为物权法的渊源。例如,各地都先后颁布了物业管理条例,其内容也可以成为物权法的渊源。

七、习惯

所谓习惯,是指在某区域范围内,基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。《总则编解释》第2条第1款规定:“在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等,可以认定为民法典第十条规定的习惯。”习惯具有自发形成性,是人们长期在生活实践、交易中所形成的民间习俗、惯常做法等,因此也被称为“活的法”。所谓民间习俗,主要是指生活习惯,它是人们在长期的社会生活中形成的习惯。所谓惯常做法主要是指交易习惯,它是指交易当事人在当时、当地或者某一行业、某一类交易关系中,所普遍采纳的,且不违反公序良俗的惯常做法。我国司法实践历来承认习惯可以成为物权法渊源。《民法典》第10条承认了习惯作为物权法渊源的地位。

《民法典》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”也就是说,在存在具体法律规则时,应当优先适用该具体的法律规则,而不能直接适用习惯法;此处所说的“法律”是指具体的法律规则,而不包括法律的基本原则。只有在无法找到具体法律规则时,才能适用习惯处理民事纠纷。当然,习惯要成为物权法渊源,并成为裁判的依据,其必须经过“合法性”判断,不违反法律的强制性规定,不违反公序良俗。例如,个别地方的习惯不允许寡妇改嫁、禁止嫁出去的女儿享有土地承包经营权,这些陈规陋习不仅不能成为法律渊源,而且应当被法律所禁止,因此,法官在适用这些习惯时,应当通过法律规定和“公序良俗”对其内容和效力进行审查。

依据《总则编解释》第2条第2款:“当事人主张适用习惯的,应当就习惯及其具体内容提供相应证据;必要时,人民法院可以依职权查明。”这就确定了适用习惯的证明规则。依据这一规定,主张适用习惯的当事人须证明是否存在习惯及其具体内容。因为是否存在习惯,以及习惯的内容如何等,本身既是法律适用问题,也是事实问题,因此,当事人应当对习惯的存在及其内容负担举证责任。双方当事人所证明的习惯存在矛盾,导致难以确定习惯的内容的,此时,法院可以依据职权查明是否存在习惯,或者查明习惯的具体内容。 vZUKdCw2k6ngNSZX2RmPrPRSuoAsDWk+OfQACVEnp8oSjZlcpHmUiZsVvlNTahek

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