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第三节
物权与债权

一、物债二分体系的形成

物债二分最早起源于罗马法上的对人之诉(actio in personam)和对物之诉(actio in rem)。盖尤斯《法学阶梯》第四编中就记载了对物之诉和对人之诉。 对物之诉,是指针对某个物主张权利;而对人之诉则是因契约或者私犯行为而对某个特定人主张权利。 中世纪注释法学家在解释罗马法时,从对物之诉和对人之诉中引申出了物权和债权的区分,并形成了物债二分理论。 [1] 在此之后,潘德克顿学派的创始人萨维尼认为,对人之诉所要保护的权利,毫无疑问是债权;但是对物之诉所要保护的权利,则比较复杂,包括物法关系、继承法关系和家庭法关系。 [2] 萨维尼将“对人权”和“对物权”转化为债权和物权,并将债权和物权进行对立、比较的考察。 后来的普赫塔、温德莎依德等学者基本延续了萨维尼的概念,并发展了物债二分体系。

1804年的《法国民法典》虽然没有采取严格区分物权与债权的体系,但法国民法学历来也是承认物权与债权的区分的。权利主体对作为权利客体的物享有某些权力。债权的客体是债务人和债权人的行为。 物权是将主体与其特权所针对之物联系在一起的权利,而债权则是在债权人和债务人之间建立起联系的权利。 原《法国民法典》的第二卷规定的是“财产及所有权的各种限制”,其中包括所有权,用益权、使用权和居住权,以及役权或地役权,均属于物权规范;第三卷规定的是“取得所有权的各种方式”,其中第三编对契约或合意之债作出具体规定,属于债法规范。但是,由于债法规范和“继承”等其他性质的规范并列出现在第三卷中,因此物债二分似乎并不严格。2016年10月1日《关于合同法、债法一般规则与证明的改革法令》生效之后,原《法国民法典》债法部分被全面修订,在第三卷“取得所有权的各种方式”中,第三编(第1100条到第1303—4条)规定了债之渊源,第四编(第1034条到第1352—9条)规定了债之通则,第四编(二)(第1353条到第1386—1条)规定了债之证明。 由此可见,现在的《法国民法典》对债作出了一般性的规定,总体上也呈现了物债二分的格局。

在《德国民法典》编纂中,曾经就是否采纳物债二分模式产生争议,但民法典起草人最终采纳了这一模式。在1887年12月完成“第一草案”(der 1.Ent-wurf)的《立法理由说明》中,说明了将物权独立成编的理由,即是对对物权与对人权的区分(der Unterscheid zwischen dinglichem und persönlichem Recht)。《德国民法典》的《立法理由说明》中明确指出:“物权(Sachenrecht)在草案体系中独立成编。它一方面与债之关系法和家事法不同,另一方面也与继承法不同。它的独立性来源于对物权与对人权的本质对立(Gegensatz zwischen dinglichem und persönlichem Rechte)。” 《德国民法典》沿袭(6世纪时)罗马法《学说汇纂》的体系,采取五编制,其在体系上最大的特点在于,采纳物债二分模式,分别制定债务关系法(Recht der Schuldverhältnisse)和物权法(Sachenrecht),将债务关系法规定为第二编,将物权法规定为第三编。这一体系也为许多大陆法系国家民法典所采纳。

总之,大陆法系国家民法形成了物权和债权的区分与对立,进而又分为物权法和债权法。 这一体系为我国《民法典》所采纳。我国《民法典》在总则编第五章“民事权利”中分别规定了物权和债权的定义(《民法典》第114条和第118条),并且分别在第二编和第三编规定物权和合同,实质上就是在区分物权和债权的基础上,构建了物债二分的体系。物权和债权虽然都属于财产权的范畴,但是这两者之间的界分,有助于分别针对物权和债权建立不同的规则,从而形成以物权为核心的物权制度和以债权为核心的债权制度。可以说,我国《民法典》物权编的许多制度,都是建立在物权特有的对世性、直接支配性、排他性、优先性和追及效力的基础之上。不了解物权与债权的根本区别,就无法把握民法典的基本内容和体系。

二、物权与债权的区别

物权是和债权相对应的一种民事权利,它们共同组成民法中最基本的权利形式。物权与债权的联系十分密切:一方面,它们都是基本的财产权,《民法典》第113条规定:“民事主体的财产权利受法律平等保护”。该条明确规定了财产权的概念。按照通说,财产权是以财产利益为客体的民事权利,它可以分为物权与债权。 物权和债权构成了市场经济社会最基本的财产权利。另一方面,物权是债权产生的基础和前提,也是债权实现的结果,债权的设定目的大都是获得物权。但物权作为一项独立的民事权利,和债权比较,具有自身的特点,二者区别如下。

1.物权是支配权,而债权是请求权

物权是权利人支配特定物的权利,而债权是债权人请求债务人依照债的规定为一定行为或不为一定行为的权利。例如,买卖合同中规定,出卖人应于某年某月交货,在交货期到来之前,买受人只是享有请求出卖人在履行期到来后,交付货物的权利,而不能实际支配出卖人的货物。也就是说,买受人只享有债权而不享有物权。只有在交货期到来后出卖人实际向买受人交付了财产,买受人占有了财产,方能对该物享受实际的物权。按照萨维尼的看法,物权之所以区别于债权在于其以物为客体,在于其“以占有或者对物的事实支配为其材料” 。物权作为支配权,是与作为请求权的债权相区别的。支配权与请求权是两种不同性质的民事权利,它们在权利的内容、取得方法、行使方式以及救济途径等方面存在重大的区分,应当在法律上分开。

在物权法中,区分支配权和请求权的意义在于:

第一,明确界分不同的权益,维护交易当事人的权利。在交易中,出卖人在买受人交付货款之前是不会轻易地将标的物交付给对方的,因为在交易实践中,人们都懂得一个朴素的道理,交付标的物就意味着已经让渡了对物的支配的权利,自己利益的实现只能建立在买受人是否履行其义务的基础上,这实际上就是支配权与请求权的转换。支配权实际上是对物的控制、管理的权利。如果出卖人将货物交付,买受人没有支付货款,出卖人只能向买受人要求付款,或者要求买受人返还交出去的货物。这样出卖人无论对价款还是对货物只能享有请求权。这种权利不是直接针对物的权利,而是针对特定人的请求权。此外,对物的控制和对人的请求在本质上是不同的,尤其是表现在对物的效力上是不同的,前者是对物的直接的控制,而后者是对物的间接的控制。在买受人破产的情况下,这种区别就更为明显。假如出卖人将标的物出卖给买受人,而买受人没有支付价款,后来买受人因为资不抵债面临破产,则出卖人不能直接取回标的物,而只能针对未支付的价款或者请求返还的标的物享有债权,并和其他债权人平均受偿。而如果在破产之前没有交付标的物,按照合同规定,对方应当先付款,而在没有付款之时,对方陷于破产,此时,出卖人可以基于对方的违约而解除合同,也可以要求对方继续履行。所以,支配权、请求权涉及对物的权益的保护程度是不一样的。

第二,确定不同的权利取得方式。物权的取得主要是基于法律行为完成的,如果以法律行为作为创设物权的基础,依照我国《民法典》物权编的规定,除了法律另有规定之外,当事人之间不仅要订立物权变动的合同,而且必须有交付标的物或者办理登记手续的行为。但作为请求权的债权,原则上只需要当事人之间存在生效的合同行为,就可创设债权。另外,在比较法上,还有不少国家、地区的民事立法,认可了取得作为支配权的物权的特殊途径,如先占、取得时效以及添附制度等,而作为请求权的债权,就不存在这些特殊的取得方法。

第三,确定不同的权利行使方式。支配权是权利人以自己的意志对物行使权利,不需要以他人的意志为中介,也不需要他人从事积极的协助行为。所以,支配权人的义务人负担的是消极的不作为义务。请求权则必须以相对人的意志作为中介,请求权的实现需要他人的积极协助行为。如果相对人未按照请求权人的意志积极实施某行为,请求权人的利益就无法实现。

第四,明确不同的权利救济途径。传统民法上存在专门保护物权请求权的制度,物权请求权只能适用于支配权,因为物权请求权就是为了恢复和保障物权人对物进行支配的圆满状态,这项法律制度当然不能适用于作为债权的请求权。而债权的救济方式主要是债的不履行责任,例如违约损害赔偿。 支配权与请求权的区分不仅仅影响到对物本身的控制,它还涉及在物权遭受侵害的情况下的法律后果也是有一定的差别的。如果因为物权遭受侵害,支配权不能实现,或者行使受到妨害,虽然权利人和侵害人之间仍然是一种请求关系,但这种请求和一般的请求权也有一定的差异。例如,民法理论通说一般认为,所有物返还请求权可以不受时效的限制。如此规定的目的,就是要尽量恢复权利人对物的圆满支配状态。值得注意的是,物权是支配权意味着物权的核心内容是支配权,但物权也包含请求权的权能,例如物权请求权。

2.物权是对世权和绝对权,而债权是对人权和相对权

物权是对世权,权利人可以对抗一切人,任何人都负有不得妨害或侵害的义务。只要物权受到侵害,不论行为人与物权人之间是否存在一定的法律关系,物权人都可以对行为人主张物权请求权,也可以请求行为人承担侵害物权的责任。由于物权是一种绝对权,因而其受到侵权法的保护,任何人侵害物权或者妨害物权人行使权利的,权利人都可以通过提起侵权行为之诉来获得法律上的救济。而债权是对人权和相对权,债权受到侵害以后,债权人只能针对债务人主张权利,而不能针对其他第三人主张权利。即便是由于第三人的原因导致债务无法履行,债权人通常也只能请求债务人承担债务不履行的责任。债权作为对人权,原则上不受侵权法的保护。如果债务人不履行债权,只能承担违约责任。当然,在现代侵权法中,债权在特殊的情况下也能受到侵权法的保护,如第三人恶意侵害债权的,也应当承担侵权责任。

3.物权具有优先性,而债权具有平等性

所谓物权的优先性,主要表现在同一标的物之上同时存在物权和债权时,物权的效力优先于债权。当同一物上多项其他物权并存时,应当根据法律规定和物权设立的时间先后确立效力的优先性。例如,抵押权优先顺位的确定就采取登记先后的规则,先登记的抵押权要优先于后登记的抵押权。 确定物权的优先效力,将为破产法的清偿还债程序和强制执行法中的执行程序奠定基础。只有明确物权的优先效力,才能妥善地处理好各种有关物权的纠纷,保护当事人的合法利益。而债权都是平等的权利,所谓平等,是指债权人之间的债权除具有优先受偿权(如担保物权或法定优先权)者外,不考虑其发生时间之先后,金额之多寡,债权发生之原因,债权人都应当平等地接受清偿。 在债务人破产而其财产又不足以清偿全部债务时,应就债务人的财产总额,在数个债权人之间按照各个债权数额的比例分配。

4.物权具有追及效力,而债权只能在特定当事人之间发生效力

物权都具有追及性,任何人都负有不得妨害权利人行使权利的义务,无论何人非法取得所有人的财产,都有义务返还,否则便侵犯了权利人的权利。不仅所有权,而且担保物权的标的物,不论辗转到何人之手,也不影响这些权利的存在。例如,甲将其自行车借给乙用,被丙盗走,甲作为所有人有权要求丙返还。而债权只能在合同当事人之间发生效力,也就是在特定当事人之间发生效力。因此,合同一方当事人原则上只能向与其有合同关系的另一方当事人提出请求,而不能向第三人提出请求。所以,如果甲将其自行车卖给乙,双方订立了一份买卖合同,在自行车没有交付之前,被丙盗走,只能由甲作为所有人要求丙返还自行车。乙作为买卖合同债权人不能要求丙返还财产,因为乙与丙之间没有合同关系,乙对丙不享有债权,其只能要求甲履行合同,当甲无法履行合同时,可要求其承担违约责任。

5.物权是公开化的权利,而债权具有非公开性

物权作为一种绝对权,具有强烈的排他性,直接关系到第三人的利益,因而物权必须要对外公开,使第三人知道,由此决定了物权在设定、变动时必须公示。因此,当事人之间通过订立合同设立某项物权,如未公示,可能仅产生债权而不产生物权。公示常常伴随着物权的存在,一旦公示不存在,物权也将不再存在。正是因为物权具有社会公开性,所以受到侵权法的保护,任何人侵害物权或者妨害物权人行使权利时,权利人都可以通过提起侵权行为之诉来获得法律上的救济。而债权只是在特定的当事人之间存在的,它并不具有公开性,设立和变更债权也不需要公示。因此当事人之间订立合同设立某项物权,如未公示,可能仅产生债权而不产生物权。

6.物权的设立采法定主义,而债权的设立采意思自治原则

物权的设立采法定主义,即物权的种类和基本内容由法律规定,不允许当事人自由创设物权种类或随意确定物权的内容。依据物权法定原则所设定的物权公示制度,有利于防止欺诈、维护交易安全。 在物权法上,不存在所谓的“无名物权”。然而债权,特别是合同债权,主要由当事人自由确定。当事人只要不违反法律的禁止性规定和公序良俗,则可以根据其意思设定债权,同时又可以依法自己决定债的内容和具体形式。所以,合同法尽管规定了各种有名合同,但是,根据合同自由原则,当事人完全可以在各种有名合同之外订立无名合同。

7.物权的客体主要是有体物,而债权主要以行为为客体

物权作为支配权,必须以特定的物作为其支配的客体。依据《民法典》第114条的规定,物权以“特定的物”为客体。如果某物还尚未成为特定的物,是不能成为物权的支配对象的。例如,空气、云彩等无法为人力所支配的物,不能成为物权客体。正如法谚所称,“所有权不得未确定”。如果物不能独立和特定,则物权支配的对象亦不能确定,从而物权也难以存在。只要某物具有可被支配的范围,它就可以成为物权的客体。例如,海水本身难以被支配,所以它不能成为物权的客体,但是随着现代社会对海洋利用技术的提高,海域是可以被确定支配范围的,所以海域使用权可以成为一种物权。物权的客体主要是有体物。债权主要以行为为客体,如交付货物、支付货款、提供劳务等。但给付行为本身也可能涉及一定的标的物的给付。例如买卖期房,要以期房作为标的物,尽管期房还没有特定化,也可以成为债权的标的物。

此外,物权的客体是既存和确定的某一有体物,而债权可以成立于某一未定和将来的法律关系之上。譬如,当事人之间可以就未来的借款达成协议,也可以在合同上设定生效条件,待条件成就而使合同关系实际发生效力。但是物权则不存在这样的可能性。

8.物权通常具有永久性或长期性,而债权具有暂时性

区分物权和债权,可以明确物权的长期性的特点。物权相对于债权来说,都是一种长期稳定的财产权,例如,所有权是一种无期限限制的物权,他物权较之债权一般也都具有长期性和稳定性的特点。例如就土地承包经营权而言,我国《民法典》第332条规定:“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。前款规定的承包期限届满,由土地承包经营权人依照农村土地承包的法律规定继续承包。”而债权是相对短暂的权利,物权与债权对应着两种不同的财产结合关系。一般而言,物权对应着较为稳定、牢固的财产结合关系,而债权则对应着较为松散的财产结合关系。

应当承认,在大陆法系的一些国家,虽然也承认物权和债权的区分,但此种区分仅具有相对的意义,如在法国法中,采取物权对抗模式,并不十分强调物权和债权的严格区分。 英美法中确实是不存在严格的物权和债权区分的理论,但并不是说,英美法学说上就绝对不存在这两类权利的区分。其实,英美法上也存在着相对应的概念。例如从布莱克斯通开始,英美法就形成了绝对权和相对权的划分。无论是在学理还是在判例中都是承认这两类权利的区分的。

三、物权和债权的关系的发展趋势

尽管物权与债权之间存在着上述区别,但现代社会的发展使物权与债权的界限越来越模糊,从而发生了两者相互渗透、相互转化的新趋势。具体体现在:

1.第三人侵害债权制度的创设

第三人侵害债权制度的建立,使债权的不可侵犯性增强。物权与债权的区分,导致了合同法和侵权法调整对象的区分。物权具有对世性,因而受到侵权法的保护;而债权具有相对性,原则上只受合同法的保护。但是,随着第三人侵害债权制度的发展,在第三人故意侵害债权致债权人损害的情况下,第三人也要承担侵权责任。通过“第三人侵害债权的理论”的提出,赋予债权一定程度的对世性。 这种现象突破了侵权责任和违约责任的二分格局。

2.债权的物权化现象日渐突出

随着交易的发展,法律为了保护某些债权人的利益,在特殊情况下,使债权物权化,从而导致某些相对性的债权具有一定程度的物权绝对性。 债权的物权化现象表现在:第一,租赁权的物权化。许多国家法律都确认了“买卖不得击破租赁”的规则,赋予租赁权具有对抗第三人的效力。租赁权的物权化使租赁权在一定程度上具有了物权的效力。因此,在理论上,一些学者将其称为“相对支配权”(relatives Herrschaftsrecht) 。第二,债权中的优先购买权。优先购买权可以分为两种类型:一是基于物权而产生的优先购买权,如共有人的优先购买权,此种优先购买权属于物权的组成部分。二是基于债权而产生的优先购买权,如承租人的优先购买权,此种优先购买权可以看作是债权产生的特殊效力。在第三人侵害优先购买权的情况下,优先购买权人可以主张买卖无效,由此使优先购买权具有了物权的效力。第三,共有中的分管协议可以具有物权效力。所谓分管协议,是指共有人间约定某个或各自分别占有共有物的特定部分,并对该部分进行管理的合同,分管协议的内容是由某个或各共有人对共有物的特定部分进行分别管理。各国法律大多承认分管协议虽然属于债权合同,但是在登记之后具有物权效力,能够对新加入的共有人产生拘束力。第四,债权的保全制度的发展,使得债权具有对抗第三人的效力。因而有学者认为,从对抗力角度来看,作为绝对权的物权和作为相对权的债权之间的区分并不具有绝对的意义。 第五,预告登记制度使买受人的债权通过登记公示而具有对抗第三人的效力。德国民法承认预告登记所具有的此种对抗第三人的效力。 《荷兰民法典》第六编第252条规定,一些合同权利可以通过共同登记发生约束第三人的法律后果。该条第1款规定:“合同可以约定当事人之一的与其登记财产有关的容忍或者不作为的义务转移给通过特别资格取得财产的第三人,并且该约定也可以约束从财产权利人处获得财产使用权的人。”

3.物权证券化的发展

物权证券化主要体现在不动产的证券化上。所谓不动产证券化,是将不动产上的财产权变成证券形态。具体而言,其是将对土地及建筑物的财产权,由直接支配的物权关系,转变为具有债权特性的证券形态,使原来流通性不强的土地及建筑物财产权转化为流通性较强的证券。物权的证券化主要有如下几种形态:第一,将不动产的价值形态分成若干份额,以证券的形式对外出售。 第二,美国的土地信托的典型操作模式。具体而言,开发业者购买一块生地(raw land),租给一家由开发业者组成的公司,并将该土地的所有权信托移转给一位受托人,依据信托契约,受托人发行土地信托受益凭证,而由委托人(开发业者)销售该受益凭证,受益凭证代表对土地所有权(信托财产)的受益权,由销售受益凭证所得的资金,用来改良土地。受托人收取租金,负有给付受益凭证持有人固定报酬的义务,并将剩余租金用来买回受益凭证,使开发业者的实质所有权(对信托财产的受益权)所受的负担解除。 第三,抵押权以证券化的形式转让。所谓抵押权的证券化,是指在抵押权设定以后,因为抵押权常常由银行所有,银行可以将抵押权转移给一投资公司,投资公司以抵押权所具有的权益发行证券。物权的证券化使物权和债权的关系更为密切,这就是说,物权不仅仅是权利人对物所享有的独占的支配权,而且物权可以作为一项可交易的财产,以具有债权特点的证券形式在社会上进行流通。当然,证券化使得对物的利用更有效率。

4.地役权的内容可以自由约定

我国《民法典》虽然采取物权法定原则,主要包括类型固定和内容固定,不允许当事人通过约定修改和变更。但现代民法中,物权法定原则开始出现缓和化的趋势。其中的表现就是地役权在用益物权体系中越来越重要,地役权的内容允许当事人通过合同自由约定,登记之后具有对抗第三人的效力,从而突破了物权法定的严格性,在物权法中增加了当事人意思自治的空间。

5.所有权的期限分割

物权发展的另一个趋势就是所谓所有权的期限分割。 所有权的期限分割,又称为有期产权,它是通过有期共享([西文]tiempo compartido)的形式而产生的一种新的物权形式。从现实来看,此种制度通常是与旅游、度假、休闲联系在一起的,特别是在旅游圈中出现的轮换度假([西文]intercambio vacationl)体制,使有期产权人可以轮换不同的地方,享用相应期限的不动产及设施的使用权。 这种新的权利形式赋予购买人在事先确定的期限内排他性地使用特定不动产的权能;通常是由许多人长期或短期相继和轮换使用同一不动产,且这种权利可以在生前或死后转让。 例如,某人想每年夏天到北欧某个国家的海边度假,他可以在当地购买一栋别墅的7、8月的所有权。如果他想每年冬天到那里去滑雪,可以只购买该栋别墅12月份的所有权。这种做法不仅可以使所有人获取较高的收益,而且可以充分实现这栋别墅的价值。在该期限内,权利人享有对其购买的房屋的完全支配权,任何人占用其财产,其都可以以所有人的身份请求返还财产、排除侵害。当然,每个权利人只是在既定的时间内享有独占的支配权。一些国家,如葡萄牙,已经通过立法承认其为有期物权。也有的称其为“度假寓所所有权”(Ferieneigentum)。欧盟在1994年曾发布了一项关于时间分配式共有的指令。 此种所有权的产生,是所有权无期限原则的一种例外,也是现代社会因资源的相对稀缺而需要对资源进行更有效的利用的产物。然而,这种期限所有权究竟是一种物权还是债权?在大陆法系国家也存在着疑问。有一些学者认为,它在本质上是一种分期租赁,因此是一种债权。然而,在法律上它和租赁又存在区别,主要表现在:所有人在既定的期限内享有完全的所有权,对某栋房屋而言,所有权人如不使用,可以以出租人的身份出租出去,由他人承租使用。

6.相邻关系中的内容约定

相邻关系在性质上具有法定性,因此不同于地役权。相邻关系所负有的义务是法律强制规定的,这种义务具有强行性,但是在现代社会的日常生活中,相邻各方可以通过约定改变这些法律关系。例如,在相邻不动产之间,所有人要行使其权利,必须要维护其与他人共有的不动产的分界设施;承受因不动产共有的有关负担;此项义务既可以说是一项法定义务,也可以说是一项法定债务。此种债务设定于物之上,与物不可分离;如果物已经不复存在或者物已经被转让,则原来的物权人所负担的义务宣告消灭,它具有明显的“随物性”“物权属性”;所以这种债务与一般债务的区别在于,它附随于物本身而存在和移转,而一般的债权则是附随于人的,可以由债务人处分,当然,此种债务也可以通过抛弃物权等方式而免于承担。

总之,物权和债权的区分只是相对的。事实上,还存在着许多中间形态。美国学者麦瑞尔(Thomas W.Merrill)和史密斯(Herry E.Smith)基于经济分析方法,指出在物权与债权的二分之间还存在着许多中间类型,具体包括租赁权、托管(bailment)、信托、担保利益(security interest)等。 现代民法发展出了许多难以区分为物权或债权的权利,如预告登记的权利、信托占有、让与担保等。 有学者认为,近代以来,正是因为物权与债权相互交错、相互交换(物权既是目的,也是手段)、相互结合在一起,才推动了市场经济的全面发展。 当然,尽管存在着上述发展趋势,物权与债权的区分仍然是非常必要的。上述情形仅仅是这种基本划分的例外,不等于说从根本上否认了物权与债权划分的必要性和合理性。

[1] Robert Feenstra,Dominium and ius in re aliena:The Origins of a Civil Law Distinction,in New Perspectives in the Roman Law of Property ,Peter Birks ed.,Oxford Clarendon Press,1989,p.112.

[2] Robert Feenstra,Dominium and ius in re aliena:The Origins of a Civil Law Distinction,in New Perspectives in the Roman Law of Property ,Peter Birks ed.,Oxford Clarendon Press,1989,pp.196、198. iSDR7sFnx0J+AQLeW7xQtpO+l81jwf6NVtdMkzyOcvgQ83z4xmqFe37pKh9gkA/p

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