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第一节
先秦时期的刑、法、律

中国古代法典的名称,大体经历了刑、法和律三个阶段。法典的内容与名称之间究竟存在着什么关系?对此学术界有很多争议。一些学者从文献学、训诂学等不同角度对这些问题加以讨论,提出不少精辟见解。这里主要从传世文献中提到的和经考古发现的法律文书本身入手,谈一谈自己的看法。

一、刑

在中国古代,礼规定了人们的日常行为规范,而刑则规定了对违反礼制者的惩罚措施。刑是从另一个方面对礼所做的规定,这类规定最早很可能就存在于礼的规范之中,古朗士著、李玄伯译《希腊罗马古代社会研究》曾这样描述法律的起源:

希腊、罗马、印度古代,法律皆为宗教的一部分。各邦古法,既含有礼节仪注、祷辞,亦有立法、所有权、继承权,各种法律,散列于祭礼、葬礼、祀祖礼之间。

(法律)当初写出时,始写在礼记内,杂列在祷辞、礼节之间。瓦伦曾述及都斯古伦城的古法,并注明见于此城的圣书。德尼斯曾翻过史料原本,他说罗马在十位立法员时代前,少数写出的法律,皆见于圣书中。后来法律离开礼记独立,但在习惯上,仍旧存于庙,由教士保存。

这些描述有助于我们了解中国法律的起源。随着社会的演进,当阶级对立日益尖锐,各种社会矛盾日益复杂,违礼的行为越来越多,需要有专门的规范来对付这些情况时,刑或刑书便应运而生了。

《左传·昭公六年》:夏有乱政,而作禹刑;商有乱政,而作《汤刑》;周有乱政,而作《九刑》。

夏、商时期是否有刑书,由于文献不足,已无从考证;《九刑》在《左传》《逸周书》等先秦典籍中都曾见到,很可能存在于西周。《左传·文公十八年》还有关于《九刑》内容的记载,出自太史克之口:(周公)作《誓命》曰:毁则为贼,掩贼为藏,窃贼为盗,盗器为奸。主藏之名,赖奸之用,为大凶德,有常无赦,在《九刑》不忘。这里所谈的全是正刑定罪方面的内容。

《尚书》中有《吕刑》一篇,郭沫若认为是春秋时期的作品,《吕刑》是当时吕国的刑书。《尚书·吕刑》所涉及的内容,主要是刑罚的种类、使用刑罚的原则和一些司法制度,说明《吕刑》是一部刑法典。

《左传·昭公六年》郑国子产铸刑书,叔向批评说:民知争端矣,将弃礼而征于书。锥刀之末,将尽争之。乱狱滋丰,贿赂并行,终子之世,郑其败乎!叔向把刑书视为与礼不相容的东西,并将其与乱狱、贿赂等相提并论,说明子产的刑书是刑法典。此后邓析的《竹刑》是对子产刑书的进一步完善,并未改变其刑法典的性质。

《左传·昭公二十九年》晋国铸刑鼎,铸范宣子所为刑书焉。孔子认为:宣子之刑,夷之蒐也。所谓夷之蒐的历史内容见《左传·文公六年》:赵盾为中军主帅,始执国政,制事典,正法罪,辟刑狱,董逋逃,由质要,治旧洿,本秩礼,续常典,出滞淹。既成,以授大傅阳子与大师贾佗,使行诸晋国,以为常法。范宣子之法所以称刑书而不称法,恐怕主要是因为范宣子只取常法中有关刑狱方面的内容加以修订,而不是全部。

上述例证说明中国古代以刑命名的法典,都是刑法典。

二、法

晋国赵盾制定的常法不仅有正刑定罪方面的内容,还有改良政治、选拔人才、维护礼制等方面的内容,这后一部分内容是刑书所不具备的。

在赵盾之前,晋文公曾作执秩之官,为被庐之法,杜预注:(鲁)僖二十七年,文公蒐被庐,修唐叔之法。蒐是古代带有军事检阅性质的一种礼仪活动,借以顺少长、明贵贱,因此被庐之法主要是强调礼制,维护尊卑等级。银雀山汉简的出土,使我们有机会了解战国时期齐国法律的部分内容。从这批竹简中可知,齐国法律也以法命名,如《守法》《库法》《市法》《田法》等等。这些法有科罪量刑的内容,最典型的就是公人制度。如《田法》:

卒岁田入少入五十斗者,之;卒岁少入百斗者,罚为公人一岁;卒岁少入二百斗者,罚为公人二岁;出之之岁者,以为公人终身;卒岁少入三百斗者,黥刑以为公人。

有罪有罚,罪罚相应。另一方面,齐法中存在大量设范立制的内容,如《守法》中关于城郭的规模、各种器物及兵力配置的规定,《库法》中关于器物的保管、出纳的规定,《市法》中关于市的管理制度的规定,等等,都不属于刑狱方面的内容。

《说文解字·廌部》:灋,刑也,平之如水,从水。廌,所以触不直者去之,从去。这只是就法的本义而言,春秋战国时期实际存在的法,其内容已大大丰富了,绝不仅限于《说文》一义。

春秋以前,设范立制与正刑定罪基本分属于礼与刑两个不同的范畴。春秋战国时期,随着社会的急剧变革,各国统治者不得不改良旧制,创立新制。这些新创立的制度由于很难从传统的礼中找到根据,不可能挂在礼的名下。刑作为以科刑定罪为宗旨的法典名称由来已久,直到春秋战国时期这一用法仍在继续,其罚罪一义在人们头脑中已根深蒂固,因而也不可能包容设范立制的内容。法字产生以后,用法逐渐增多。《尚书·大诰》有若考作室既厎法,厥予乃弗肯堂,矧肯构?一语,法指为建筑房屋而设计的法式。正是在这一意义上,法不仅表示刑罚,也可表示规范、制度、法则等等。战国时期兴起的法家以倡导变法而著称,而变法就是变先王之法——不仅要变先王之刑制,也要变先王之礼制。法家正是从广义上使用法这一术语的。其实孔子在批评晋国铸刑鼎时所提到的康叔之法度和被庐之法,用的也是广义的法。明乎此,则春秋战国时期将设范立制与正刑定罪的内容统归于法,编定以法命名的法典就不难理解了。

战国时期,随着变法运动的深入开展,各国颁布的法令,既有制度、规范方面的,也有科刑罚罪方面的,而且许多法令有赏有罚。在此基础上修订的法典,传统的礼与刑都不足以体现其内容。本着名实相符的原则,或沿称春秋以来的法(如魏《法经》、银雀山竹简齐法),或称宪(如魏《大府之宪》、楚《宪令》),或称符(如韩国行用申不害之《三符》,《刑符》即其中之一),或称律(如赵《国律》、秦律),恐怕主要是为了避免沿用礼、刑之名而引起误会,不得不如此。

三、律

赵国的《国律》,见于《韩非子·饰邪》,但语焉不详,无从考证。

睡虎地秦墓竹简保存了许多秦律条文,其中大部分条文是属于刑法方面的,对此无需多言。需要我们注意的是,秦律中还有相当数量其他方面的条文。《秦律十八种》中的《田律》就有农业丰歉情况汇报制度、刍稾税的征收制度的规定。四川青川木牍有秦更修为田律一条,详细规定了耕地的亩制、阡陌的规格形制和修缮道路方面的内容。《传食律》是关于驿传供给饮食的法律,秦简中保存的三条律文,都是根据使者的身份而供给不同规格伙食待遇的规定。此外,秦律中还有关于奖赏的规定,如《苑厩律》规定对耕牛饲养状况定期加以评比,被评为最的,赐田啬夫壶酉(酒)束脯,为旱(皂)者除一更,赐牛长日三旬。再如,《法律答问》:耐罪以上,购如捕它罪人。说明对捉拿犯罪者予以奖赏也是秦律的重要内容之一。

通过上述分析,可以说,以律命名的秦法典与春秋战国时期以法命名的各国法典之间,并没有多少差别。李悝的《法经》就其体例而言,包括《盗》《贼》《囚》《捕》《杂》《具》六个部分,很像一部刑法典。但由于秦律脱胎于《法经》,其设范立制与奖励捕盗、奖励农耕等内容,《法经》中应该也有。李悝的尽地力之教、和平籴以及一系列信赏必罚的措施,也应在《法经》中有所反映。因此,虽然《法经》和秦律的体例为后代法典树立了楷模,但其内容要达到完全以正刑定罪为主,还需要一个很长的发展历程。

律长期用于指音律,而音律是要求与度量衡一样精确严密的。律也很早就与法有联系。《左传·宣公十二年》师出以律杜预注:律,法。《左传·哀公十六年》尼父,无自律杜预注:律,法也。言丧尼父,无以自为法。因此,强调明法、主张信赏必罚的法家,一方面为了与传统的礼、刑相区别,一方面也希望法律能像音律一样精确严密而为人们所信奉,于是便以律名法。商鞅改法为律,也只能从这一意义上理解,实不能过分夸大。正因为商鞅改法为律与战国时期其他诸侯国法律相比并无深义,所以才被当时人所忽略,以后也很少被人提起,只是到了唐代,才偶尔有人述及。

杜预《律序》曰:律以正罪名,令以存事制。《唐六典》曰:凡律以正刑定罪,令以设范立制。有些学者往往以此为根据,认为战国、秦时之律也是刑法典,其实这并不符合实际。法和律是春秋战国时期随着社会的变革而出现的新的法律形式,既正罪名又存事制,既罚过也赏功,具有很大的综合性,甚至在汉律中仍然保存了设范立制的内容。律发展成完全以正刑定罪为主的刑法典应在魏晋以后。 IhMiCNrlXy/Nd6px/mK2EsI/nR5GFguuFraCwdhQxYdMrZNheZr5uuCmuHvNg2eS

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