就文献记载而言,早在夏代就已用五刑以惩治罪犯。所谓五刑,即大辟、膑(刖)、宫、劓、墨(黥)五种刑罚。除大辟为死刑而外,其余四种均为肉刑。但是关于夏代的资料流传下来的很少,且为春秋、战国时人的记述,不尽可信。殷墟甲骨卜辞的发现,证明至迟在殷商时期,五刑的刑名已大体具备。西周继承了这一刑制,并加以完善,形成九刑。据《汉书·刑法志》周有乱政,而作《九刑》注引韦昭曰:九刑即谓正刑五,及流、赎、鞭、扑也。但流、赎、鞭、扑仅作为五刑的补充。《尚书·舜典》曰:流宥五刑,鞭做官刑,扑作教刑,金作赎刑,就是说的这种情况。《舜典》属伪古文,可以不论,但五刑作为西周时期的正刑,应该是没有疑问的。《曶鼎》为西周孝王时器,记载贵族匡季因指使家奴抢劫而受审。匡季向负责审讯的东宫请求:余无攸具寇,正不(鞭)余。据郭沫若考证:大率谓所寇无多,不必苛责也。盛张考释认为不余为不笞鞭余。此时审讯正在进行之中,匡季却发出如此请求,说明鞭笞也用于审讯过程中。总之,鞭扑之刑在西周刑制中只处于辅助地位。
五刑作为正刑即主要的刑罚手段,一直到春秋时期也没有改变。《国语·鲁语》:大刑用甲兵,其次用斧钺;中刑用刀锯,其次用钻笮;薄刑用鞭扑。韦昭注:甲兵,谓臣有大逆,则被甲聚兵而诛之,若今陈军也;斧钺,军戮;割劓用刀,断截用锯,亦有大辟;钻,膑刑也;笮,黥刑也;鞭,官刑也;扑,教刑也。鞭、扑仍为薄刑。
春秋时期鞭扑之刑仍然作为五刑的补充而存在,而且肉刑与鞭扑之刑对受刑者的身份地位的影响也有着本质的区别。
《左传·襄公十四年》载:卫献公有嬖妾,使师曹诲之琴,师曹鞭之,公怒,鞭师曹三百。师曹受鞭刑之后,身份并未下降,职位也没有改变。肉刑则不然,如《左传·成公十七年》,齐国贵族鲍牵以将不纳君而立公子角的罪名被处以刖刑,然后齐人来召鲍国而立之。杜预注:国,牵之弟文子。说明鲍牵被处刖刑之后就不能继续参与政务和担任宗族之长了。
《左传·庄公十九年》:初,鬻拳强谏楚子,楚子弗从,临之以兵,惧而从之。鬻拳曰:吾惧君以兵,罪莫大焉。遂自刖也。楚人以为大阍,谓之大伯,使其后掌之。《周礼·天官·阍人》:阍人掌守王宫之中门之禁。后来,楚子为巴人所败,还,鬻拳弗纳。及楚子死,鬻拳自杀,葬于绖皇社预注:冢前阙。生守门,故死不失职。可知大阍之职与《周礼》之阍人相合。据《周礼·天官·叙官》:阍人无爵,孙诒让《正义》:此阍人无爵,则亦庶人在官者也。据此,阍人本来由无爵之庶人担任,鬻拳自刖无法参与贵族事务,只好充当阍人之头目大阍。鞭扑之所以为薄刑,五刑之所以为正刑,于此可见一斑。
贵族在受肉刑以后,虽身份有所下降,却不至于因此而成为奴隶或刑徒。春秋时期没有发现贵族因受肉刑而降为奴隶的例子。战国时期对贵族打击最为严厉的商鞅,也不曾将贵族刑为徒隶。商鞅劓公子虔,黥公孙贾,二人只是杜门不出,不参与政务,并没有变为城旦或隶臣。《商君书·算地》仅主张刑人无国位,戮人无官任,春秋时期对贵族的刑罚不会比此更重。
以上所说,都是刑加于贵族的事例,那么,庶人与贵族有何异同呢?就鞭、扑等薄刑而言,庶人与贵族并无不同,即都不会改变身份和地位。如《左传·庄公八年》,齐侯田于贝丘,队(坠)于车,伤足丧屦。反,诛(杜预注:责也)屦于徒人费。弗得,鞭之,见血。徒人费应为庶人在官者,他因不能为齐侯找回失去的屦而受鞭刑,但并未因此而降低身份或改变职位。至于庶人被施以正刑,就与贵族大不相同了。《周礼·秋官·司刑》所说墨者使守门,劓者使守关,宫者使守内,刖者使守囿,髡者使守积,恐怕主要是针对庶人而言的。庶人一旦被施以肉刑,将终身在官府从事看守等卑贱职业,失去自由身份,实际上已等同奴隶。
有的学者认为,春秋以前,黥刑以上的罪犯都属于收奴(即没官为奴)的对象,这一结论未免显得武断。首先,他忽略了贵族与庶人的等级差别,而这一差别是确实存在的,已如上述。第二,就庶人而言,将黥刑划为是否剥夺罪人自由身份的界线也不符合史实。《周礼·秋官·大司寇》曰:
以圜土聚教罢民,凡害人者,置之圜土而施职事焉,以明刑耻之。其能改者,反于中国,不齿三年。其不能改而出圜土者,杀。
郑玄注:明刑,书其罪恶于大方版,著其背。《周礼·秋官·司圜》曰:
凡圜土之刑人也不亏体,其罚人也不亏财。
可见圜土中之罢民并不被施以肉刑,其能改者还能返回乡里(中国即国中)。值得注意的是,其不能改者,这些人将永远在圜土中服役,如若逃亡,则被处死。这些不亏体而又不能改的罢民也将终身失去人身自由。如此,把是否施以黥刑作为是否丧失自由身份的界线就不能成立了。
圜土中的罪人,除了不能改过而终身服刑者外,能改者,上罪三年而舍,中罪二年而舍,下罪一年而舍。也就是说,进入圜土的罪人能够改过自新者,要根据罪行轻重服刑一至三年。除此而外,《周礼》中又有嘉石制度:
以嘉石平罢民,凡万民之有罪过而未丽于法,而害于州里者,桎梏而坐诸嘉石,役诸司空。重罪旬有三日坐,期役;其次九日坐,九月役;其次七日坐,七月役;其次五日坐,五月役;其下三日坐,三月役,使州里任之,则宥而舍之。
凡坐诸嘉石者,要服三个月到一年的劳役。秦律中上自城旦舂、鬼薪白粲下至赀徭、赀戍的徒刑制度,以及齐法中的公人制度,与《周礼》中的圜土、嘉石制度颇为近似,说明秦、齐法律中的徒刑制度绝非凭空出现的,而是有着很长的历史发展过程。
圜土与嘉石的关系,据《周礼·地官·司救》:
司救掌万民之邪恶过失而诛让之,以礼防禁而救之。凡民之有邪恶者,三让而罚,三罚而士加明刑,耻诸嘉石,役诸司空。其有过失者,三让而罚,三罚而归于圜土。
这一表述无疑加入了作者许多理想的成分,西周春秋时期的刑罚制度不可能如此整齐周密,也不可能如此温情脉脉。然而在秦律乃至于《法经》之前,早已存在着五刑与徒刑制度,则是可以肯定的。